陳 超

加快我國文化產(chǎn)業(yè)立法的思路與制度構(gòu)想

陳 超

我國文化產(chǎn)業(yè)立法不能局限于“管理法”思維，也不能止步于“服務(wù)法”思路，而應(yīng)推動經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家戰(zhàn)略目標(biāo)實現(xiàn)。構(gòu)建文化產(chǎn)業(yè)立法的指導(dǎo)思想、總體思路、基本原則、調(diào)整范圍、調(diào)整方法、文化市場的參與及各方的法律地位與權(quán)利義務(wù)等，要注意以提高市場對文化資源配置效率為目的，以“激勵——約束”作用機(jī)制取代“重管理”的立法思路;以降低市場交易成本和制度成本、明確界定市場主體的權(quán)責(zé)、排除政府的不適當(dāng)干預(yù)作為重要內(nèi)容和檢驗標(biāo)準(zhǔn)。立法還要考慮到文化產(chǎn)業(yè)自身特點，重視在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的內(nèi)在統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性等，并為政策調(diào)整、市場自我調(diào)節(jié)和行業(yè)自律等非法律調(diào)節(jié)留出空間。

文化產(chǎn)業(yè)立法;文化資源配置效率;社會效益;經(jīng)濟(jì)效益

我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展在文化強(qiáng)國戰(zhàn)略實施和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整中的重要性和緊迫性，決定了我國文化產(chǎn)業(yè)立法不能局限于“管理法”思維，亦不能止步于“服務(wù)法”思路，而應(yīng)以更加積極和主動的姿態(tài)推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家戰(zhàn)略目標(biāo)實現(xiàn)。新近文化部印發(fā)的《“十二五”時期文化產(chǎn)業(yè)倍增計劃》明確提出了文化產(chǎn)業(yè)“年均增長20%以上，2015年比2010年至少翻一番”的要求。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，立法將無可避免地涉及對資源和權(quán)利的分配。因此，文化產(chǎn)業(yè)立法中，如何利用法律對經(jīng)濟(jì)的影響，走出一條既能體現(xiàn)“公平”、 “正義”，又能有助于“效益”實現(xiàn)的立法之路，是需要給予足夠關(guān)切的問題。

目前，關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)立法的討論，基本上在兩個問題上達(dá)成了共識。一是我國現(xiàn)有文化產(chǎn)業(yè)立法的不足，主要表現(xiàn)在立法層級低、立法理念錯位、立法盲點較多、操作性差、與國際接軌不夠等方面。二是文化產(chǎn)業(yè)立法不能一蹴而就，需要按照立法難度，分步驟、分階段立法。這兩個共識無疑對文化產(chǎn)業(yè)立法具有重要的指導(dǎo)作用。但是在立法資源有限，立法與產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)聯(lián)尤其緊密的背景下，如何謀劃文化產(chǎn)業(yè)立法的整體布局?如何評估現(xiàn)有立法效果和體制機(jī)制障礙?文化立法的規(guī)則與原則制定、制度設(shè)計、權(quán)責(zé)分配等按照什么指導(dǎo)思想和整體思路展開?我們需要可行的理論指導(dǎo)。

法律的經(jīng)濟(jì)分析理論認(rèn)為，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用為目的，以“效率”作為立法的首要價值目標(biāo)。筆者認(rèn)為，至少在文化產(chǎn)業(yè)立法的范圍內(nèi)，上述理論是適用的。文化產(chǎn)業(yè)立法調(diào)整的對象主要是基于市場的經(jīng)濟(jì)活動，行為主體基本上以積極追求自身利益最大化為目的 (至少呈現(xiàn)出市場化加深的趨勢)，積極地根據(jù)市場行為成本和收益的變化，調(diào)整行動和決策。文化行為主體的能動性特點對我國文化產(chǎn)業(yè)立法觀念提出新的要求，即摒棄“令必行，行必止”的“重管理”立法思路，代之以“激勵——約束”的思路。以利益作為文化產(chǎn)業(yè)立法著力點，通過設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)等“變量”，對產(chǎn)業(yè)主體經(jīng)濟(jì)活動發(fā)揮指引和評價作用，使文化產(chǎn)業(yè)主體建立穩(wěn)定、合理的預(yù)期，主動朝著提高資源配置效率的方向發(fā)展。

然而，國家戰(zhàn)略意志的內(nèi)涵遠(yuǎn)比經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向要豐富。上述立法思路面臨一個無法回避的問題：經(jīng)濟(jì)利益導(dǎo)向之外的國家意志如何在立法中體現(xiàn)?這一問題或可從反面作出有益思考，即在我國文化產(chǎn)業(yè)立法中，以經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向，能夠在多大程度上實現(xiàn)國家戰(zhàn)略意志?

第一，如何協(xié)調(diào)“社會效益擺在首位”與經(jīng)濟(jì)效益導(dǎo)向。文化產(chǎn)業(yè)立法無疑是要以社會效益為最終依歸的。過去關(guān)于文化立法的討論過多地關(guān)注立法的社會效益，隱含了一個預(yù)設(shè)性論斷：經(jīng)濟(jì)效益和社會效益是存在沖突的。但是，在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，二者之間非但不沖突，反而表現(xiàn)出一致性和協(xié)調(diào)性。近年來，黨和國家一系列戰(zhàn)略部署對文化產(chǎn)業(yè)的目標(biāo)要求從來都是經(jīng)濟(jì)性的，國家的戰(zhàn)略安排豈會忽視文化產(chǎn)業(yè)的社會效益?可能執(zhí)政者是出于這樣的考慮：文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)了，提供又多又好又實惠的文化產(chǎn)品以滿足群眾日益增長的文化需求，在更高的層面上實現(xiàn)了社會效益。從公民文化權(quán)利保障來看，我國《憲法》第47條規(guī)定“公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由”。文化產(chǎn)業(yè)立法把社會效益放在首位，便要在權(quán)利配置之時，將盡可能多的資源分配給文化市場參與主體，并且明確界定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。知其所有，方能積極實現(xiàn)自己的利益。而這也恰恰是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的起點。清晰的權(quán)利界定是所有契約關(guān)系的基礎(chǔ)，充足的經(jīng)濟(jì)權(quán)利資源是文化市場繁榮的保障，在一個權(quán)利義務(wù)界定不明確或不嚴(yán)格執(zhí)行的社會，商業(yè)活動不可能有安全感，投資人更可能進(jìn)行投機(jī)，而不是投資。因此在文化產(chǎn)業(yè)立法領(lǐng)域，追求經(jīng)濟(jì)效益和社會效益是一個硬幣的兩面。

第二，如何處理法律調(diào)整與非法律調(diào)整的手段關(guān)系。法律是有成本的，而且通常情況下，法律調(diào)整的成本要高于其他方式。也就是說，每一部文化產(chǎn)業(yè)立法都有必要進(jìn)行“成本——收益”分析，看看是否由市場調(diào)節(jié)、政策調(diào)整或行業(yè)自律等手段更合理、更經(jīng)濟(jì)。但問題在于，哪些領(lǐng)域必須由法律來調(diào)整?根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)社會成本理論，在零交易成本的條件下，產(chǎn)權(quán)明晰的私人交易比政府的矯正更有效率?？梢缘贸鑫幕a(chǎn)業(yè)立法必須完成的任務(wù)有四個：一是降低交易成本。立法需要制定包括降低市場準(zhǔn)入門檻、拓寬資金支持渠道、規(guī)范市場秩序等規(guī)范，降低與市場活動直接相關(guān)的成本。二是降低“制度成本”。我國制約文化科學(xué)發(fā)展的體制機(jī)制障礙尚未完全破除的背景下，立法承擔(dān)著打破市場地區(qū)封鎖、行業(yè)壁壘等任務(wù)。三是明確界定、合理分配市場主體的權(quán)利義務(wù)。四是防止“政府失靈”。政府調(diào)整方式有諸多優(yōu)點，如能夠避免市場成本、快捷高效，在矯正市場失靈方面就可以發(fā)揮不可替代的重要作用。但是政府決策失誤往往比市場失靈危害更甚，文化產(chǎn)業(yè)立法應(yīng)作出具有前瞻性和可行性的規(guī)范設(shè)計，既為行政調(diào)整留出施展空間，又能夠保證行政調(diào)整的合理和審慎。以上四點既是文化產(chǎn)業(yè)立法的題中之義，也可以用作檢驗現(xiàn)有立法效果、體制機(jī)制障礙的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，文化產(chǎn)業(yè)立法整體布局如何配合國家戰(zhàn)略發(fā)展實施。對文化產(chǎn)業(yè)立法步驟問題，學(xué)者們見仁見智，提出了按立法難度、敏感度立法等方案。但這些方案共同的問題是：同一難度或敏感度層次上有數(shù)部法律時，立法次序難以確定。更為緊迫的是，在立法資源有限的前提下，立一部法自然造成其他立法的拖延，而這種拖延可能導(dǎo)致的資源配置的波動，投射在每年增加值逾萬億規(guī)模的文化產(chǎn)業(yè)市場上，將會被放大成天文數(shù)字。因此立法次序不當(dāng)，可能付出慘痛的機(jī)會成本代價。在這種機(jī)會成本視角下，任何一種立法次序都需要證明其基于市場的經(jīng)濟(jì)合理性。2012年1月15日，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法 (征求意見稿)》結(jié)束了公開征求意見階段，標(biāo)志著電影產(chǎn)業(yè)離正式立法更進(jìn)了一步。主張按難度立法的學(xué)者可能會說，電影法醞釀八年，幾易其稿，立法條件已完全成熟。但真正起決定作用的是經(jīng)濟(jì)因素。2010年，我國電影票房突破100億，增幅達(dá)63.9%，各項綜合收入接近160億，增幅48%，呈現(xiàn)“井噴”式增長?！?〕因此，應(yīng)以機(jī)會成本為主，立法難度為輔的思路確定立法次序。根據(jù)2010年《中國出版藍(lán)皮書》數(shù)據(jù)顯示，到2009年年底，新聞出版業(yè)總產(chǎn)值增長20%左右，突破1萬億元大關(guān)。其中圖書銷售增長20%左右，印刷業(yè)總產(chǎn)值達(dá)到5746.2億元，比上年增長24.9%。由此可見，《出版法》與《新聞法》的出臺迫在眉睫。其次，應(yīng)該把眼光投向網(wǎng)絡(luò)立法。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.13億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到38.3%，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.56億，①《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心網(wǎng)http：//www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201201/t20120116_23668.html，最后訪問日期：2012年3月24日。數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值從2006年的200億元增長到2010年的900億元，年均增速超過45%;2010年國產(chǎn)游戲產(chǎn)品出口規(guī)模比2009年增長116%。雖然網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)模小于新聞出版業(yè)，但是網(wǎng)絡(luò)空間中“無法可依”的情況更甚。部分新出臺的法規(guī)依然沿用加強(qiáng)管理的立法思路，無益于產(chǎn)業(yè)發(fā)展。2010年3月出臺的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》，對網(wǎng)絡(luò)游戲運營商設(shè)定了1000萬元的準(zhǔn)入門檻，讓無數(shù)商家望而卻步。如不及時對相關(guān)立法進(jìn)行清理和完善，由法律導(dǎo)致的個別產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展遲滯，可能積累成為影響國家戰(zhàn)略實施的阻力。

〔1〕尹鴻，程文.2010年中國電影產(chǎn)業(yè)備忘〔J〕.電影藝術(shù)，2011，(2).

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1008-9187-(2012)04-0025-02

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費高水平學(xué)術(shù)團(tuán)隊專項重點項目 (SKG201003)

陳超，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川 成都 610065。

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