文/赫成剛 白雪飛

2012年第8期《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》雜志刊載了《對這家織業(yè)公司該如何處罰》的案例，并給出了三種不同的處罰意見。這三種意見的立論似乎都可站住腳，但仔細(xì)揣摩，不外乎法律義務(wù)與法律責(zé)任的區(qū)別、行政違法行為是否以主觀存在故意為前提，以及行政處罰法律選擇適用三個(gè)理論問題和如何認(rèn)定生產(chǎn)者這一實(shí)踐問題，覺得還是有必要進(jìn)行闡述和澄清。

首先說一下法律責(zé)任。按照學(xué)界通說，法律責(zé)任是指行為主體（自然人、法人、團(tuán)體）因違反法律義務(wù)而應(yīng)當(dāng)或必須承擔(dān)的不利后果。它與法律義務(wù)大致有以下區(qū)別：一是法律責(zé)任因違反法律義務(wù)而產(chǎn)生，兩者是一種前后繼承關(guān)系。二是法律義務(wù)在社會生活中對所有的行為主體都適用，而只有違反法律義務(wù)的才承擔(dān)法律責(zé)任。三是法律義務(wù)并不必然地導(dǎo)致不利的后果，它是與權(quán)利不可分割的兩個(gè)方面；而法律責(zé)任則總是以不利為內(nèi)容。四是法律義務(wù)一般以主體的自發(fā)履行或自覺不履行得以實(shí)現(xiàn)，而法律責(zé)任則往往由國家機(jī)關(guān)予以確定并監(jiān)督主體履行。

從上述分析看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三章的所有條款的內(nèi)容均為法律義務(wù)的條款。其中，第二十六條和二十七、二十八條是對生產(chǎn)者的產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量義務(wù)和外在質(zhì)量義務(wù)的正面描述，第二十八條至三十二條是對生產(chǎn)者產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)的負(fù)面描述。當(dāng)然，負(fù)面描述是以正面描述為前提的。例如，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“不合格產(chǎn)品”是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。在行政立法實(shí)踐中，對于行政法律義務(wù)的描述多為負(fù)面描述的。當(dāng)同一部法律文件對同一法律義務(wù)既有正面描述也有負(fù)面描述時(shí)，一般認(rèn)定違法負(fù)面描述的條款更為恰當(dāng)與直接。通過上面的分析并結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三章第一節(jié)對生產(chǎn)者的產(chǎn)品義務(wù)（不是質(zhì)

量責(zé)任）的規(guī)定，按“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”對織業(yè)公司定性更為適當(dāng)。

其次，分析主觀條件對違法行為構(gòu)成的影響。主觀過錯(cuò)是否是行政違法行為的成立要件，一直困擾行政界、立法界和司法界。匯總權(quán)威性觀點(diǎn)，在行政界，王永清先生主張出于對行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中而沒有獨(dú)立和實(shí)際的意義的認(rèn)知，以及對行政處罰必須在合法的前提下充分體現(xiàn)高效的需要，認(rèn)為對行政違法行為的認(rèn)定在采取過錯(cuò)推定的前提下，允許行為人舉證、反駁，以表明自己沒有過錯(cuò)不構(gòu)成違法。全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室在對《行政處罰法》進(jìn)行釋義時(shí)，則強(qiáng)調(diào)“違法行為主體對他所實(shí)施的違反行政管理秩序的行為及其后果的故意或者過失的心理狀態(tài)”是行政違法構(gòu)成的必備條件。而全國人大法制工作委員會扈紀(jì)華、袁杰先生在對《產(chǎn)品質(zhì)量法》進(jìn)行釋義時(shí)，則明確指出，只要實(shí)施了違法行為，不管其行為動機(jī)是故意還是過失，均應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。這里的責(zé)任當(dāng)然包括行政責(zé)任。

鑒于以上論述，在行政執(zhí)法中過分強(qiáng)調(diào)違法行為人的主觀過錯(cuò)是否落實(shí)是不足取的。就本案來講，如果認(rèn)為“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”主觀上必須堅(jiān)持“故意”的過錯(cuò)，那“銷售不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品”顯而易見是采取了過錯(cuò)推定的認(rèn)定思維。出于法律適用的需要，對同一行為的主觀過錯(cuò)認(rèn)定采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有失公允，不足為取。

再次，關(guān)于法律條款的選擇適用。在行政處罰實(shí)際運(yùn)作特別是行政訴訟中，能否正確對法律文件進(jìn)行正確選擇適用至關(guān)重要。為此，最高人民法院還專門就行政訴訟中的法律適用做出司法解釋。其中就有一條是“特別法優(yōu)于一般法”的適用原則。但是，這里有一個(gè)前提，即特別法和一般法必須是同一法律效力位階的法律規(guī)范，不是同一位階的法律規(guī)范談不上特別與一般的關(guān)系。所以，第一種意見中“應(yīng)按照特殊法處罰”的說法有失偏頗。倒是應(yīng)適用上述司法解釋的另一適用原則——直接調(diào)整相應(yīng)事項(xiàng)的法律規(guī)范優(yōu)于非直接調(diào)整相應(yīng)事項(xiàng)的法律規(guī)范。也就是說優(yōu)先適用《絮用纖維制品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》是基于直接原則。因?yàn)?，絮用纖維較之一般產(chǎn)品，該《辦法》調(diào)整的更為直接。同時(shí)，由于該《辦法》僅是行政規(guī)章，基于避免敗訴風(fēng)險(xiǎn)考慮，在認(rèn)定織業(yè)公司違法行為時(shí)，亦將《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十二條一并作為認(rèn)定條款。因?yàn)椋?guī)章在訴訟中只處于參照地位，有相應(yīng)法律和法規(guī)的，宜適用法律和法規(guī)作出行政處罰。況且該《辦法》確立的處罰完全援引了《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

最后，說說如何認(rèn)定生產(chǎn)者。生產(chǎn)者按照官方的通說是指具有產(chǎn)品生產(chǎn)行為的人。但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中，委托加工、O E M、商標(biāo)使用許可以及分裝等形式的生產(chǎn)方式日益豐富。特別是OEM（Original Equipment Manufacturer）,即品牌所有者不直接加工產(chǎn)品，通過合同訂購的形式委托他人制造并直接加貼自己品牌商標(biāo)的“貼牌”生產(chǎn)方式，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了傳統(tǒng)意義上對生產(chǎn)的理解和生產(chǎn)者的認(rèn)定。在本案中，第三種意見之所以以“銷售不符合保障人體健康和人身、安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品”對織業(yè)公司的違法行為認(rèn)定為銷售行為而不是生產(chǎn)行為，原因之一就在于對該公司委托乙印染廠漂染這一屬于本身生產(chǎn)環(huán)節(jié)的外包行為進(jìn)行了機(jī)械的理解。同時(shí)，也提醒執(zhí)法界的同仁們應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的理論研究和法律規(guī)范完善。

綜上，本案中第二種意見較為穩(wěn)妥。但是按照直接調(diào)整相應(yīng)事項(xiàng)的法律規(guī)范優(yōu)于非直接調(diào)整相應(yīng)事項(xiàng)的法律規(guī)范的適用原則，對織業(yè)公司的違法行為認(rèn)定及量罰時(shí)，在適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》條款的同時(shí)，宜加上《絮用纖維制品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》的對應(yīng)條款。