尹 茂 國

（延邊大學(xué) 法學(xué)院，吉林 延吉133002）

一、利益平衡的特點(diǎn)

（一）正當(dāng)利益沖突——平衡的適用范圍

利益沖突既包括正當(dāng)利益沖突，也包括非正當(dāng)利益沖突以及非正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。正當(dāng)與否不僅涉及一個(gè)道德判斷的問題，而且應(yīng)當(dāng)是根據(jù)社會(huì)主流道德準(zhǔn)則所做出的判斷。社會(huì)主流道德準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)多數(shù)社會(huì)成員的共同意志，而法律從應(yīng)然上講，也應(yīng)當(dāng)是社會(huì)成員共同意志的體現(xiàn)。因此，當(dāng)法律從這個(gè)意義上來界定的時(shí)候，凡是被法律所肯定的利益，就是符合主流道德準(zhǔn)則的正當(dāng)利益。反之，凡是被法律所否定的利益，則應(yīng)當(dāng)被視為非正當(dāng)利益。需要平衡的利益沖突，往往是因?yàn)榉蓪鏇]有規(guī)定或界定不明而導(dǎo)致的利益沖突。因此，從根源上來看，利益沖突實(shí)際上是由立法缺失或立法不明而導(dǎo)致的沖突。非法利益與合法利益之間會(huì)存在沖突，犯罪就是發(fā)生在非法利益與合法利益之間的沖突。非法利益與非法利益之間也會(huì)存在沖突，如黑社會(huì)之間為爭地盤所進(jìn)行的火拼現(xiàn)象。但非法利益與合法利益以及非法利益之間的沖突并不是需要平衡的沖突，因?yàn)榉梢呀?jīng)對非法利益做出了否定性的評價(jià)。這兩種利益均屬于排除型的利益沖突，即應(yīng)當(dāng)排除非法利益、保護(hù)合法利益，而不再需要對所涉及的利益重新進(jìn)行權(quán)衡和評價(jià)。因此，只有在正當(dāng)利益追求中所產(chǎn)生的沖突，才涉及利益平衡問題。表現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域就是：被追訴人與國家司法機(jī)關(guān)均擁有來自憲法所賦予的權(quán)利與權(quán)力，由于刑事訴訟立法的缺失與模糊，導(dǎo)致權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利之間的利益沖突，需要對沖突的利益進(jìn)行平衡。

（二）沖突力量的相對均衡——平衡的適用前提

利益沖突的前提是沖突主體均擁有一定的力量，這種力量是正當(dāng)要求的基礎(chǔ)。自然狀態(tài)下，除了生理?xiàng)l件上的差別外，每個(gè)人的力量是基本相等的，因?yàn)槊總€(gè)人都享有平等的權(quán)利和自由。洛克認(rèn)為，“這也是一種平等的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒有一個(gè)人享有多于別人的權(quán)力”。［1］國家基于授權(quán)而產(chǎn)生，并擁有超越任何個(gè)體的力量。為保證國家不偏離其服務(wù)性的宗旨，防止其演化為吞噬權(quán)利的巨獸。憲法不僅明確規(guī)定了權(quán)力的歸屬、權(quán)力的界限、權(quán)力的職能、權(quán)力之間的關(guān)系，而且還將公民最基本的權(quán)利以根本法形式確立下來。國家司法機(jī)關(guān)與被追訴人所擁有的憲法中的權(quán)力與權(quán)利，就是雙方發(fā)生沖突的力量。利益沖突是以沖突各方力量的相對均衡為條件的。在力量對比懸殊較大、實(shí)力不在一個(gè)層面上的主體之間，一般是不會(huì)發(fā)生沖突的。因?yàn)檫@種沖突的結(jié)果就是沒有力量或力量弱小的一方在自取毀滅，力量對比的結(jié)果就是弱者一方對強(qiáng)者的服從。只有在力量對比相對均衡的情況下，利益各方才會(huì)發(fā)生沖突，力量越均衡，則沖突越劇烈。在刑事訴訟中，任何一方力量的弱小或虛無，都表明憲法中關(guān)于權(quán)利或權(quán)力規(guī)定的缺失或失衡。例如，在專制社會(huì)中，在個(gè)體憲法性權(quán)利幾近虛無的情況下，刑事訴訟領(lǐng)域是不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利與權(quán)力的沖突的。

（三）沖突各方共存——平衡的要求

沒有權(quán)利的授予，則不可能產(chǎn)生權(quán)力；沒有權(quán)力的保障，權(quán)利也不可能得到實(shí)現(xiàn)，兩種力量均具有存在的正當(dāng)性及憲法上的依據(jù)。在沖突主體均具有正當(dāng)要求，而具體領(lǐng)域法律規(guī)則又缺失或規(guī)定不明確的情況下，沖突極易導(dǎo)致一方或雙方的毀滅。因?yàn)樵跊]有任何法律規(guī)則調(diào)整的領(lǐng)域，在缺失權(quán)威中立裁決者的情況下，權(quán)利如果沒有法定權(quán)力的支持，就會(huì)成為與權(quán)力沖突的犧牲品。就刑事訴訟而言，國家司法機(jī)關(guān)與被追訴人均有參與利益追求的正當(dāng)理由和憲法依據(jù)，之所以發(fā)生利益沖突，主要是由于在刑事訴訟領(lǐng)域，權(quán)利規(guī)定缺失、權(quán)力界限不明、權(quán)利與權(quán)力關(guān)系失衡、缺乏以權(quán)力支撐的權(quán)威中立裁判者等因素所導(dǎo)致。因此，這種平衡不是以消滅利益沖突中的某一方為目的，而是在各方共同存在的基礎(chǔ)上，如何均衡利益關(guān)系，使人們在獲取利益的同時(shí)，又不至于導(dǎo)致自身或他人的毀滅。

（四）均獲取利益最大化——平衡的目的

在資源有限的情況下，各方追求利益的最大化必然導(dǎo)致沖突的產(chǎn)生。但由于沖突主體均具有追求利益的正當(dāng)性，因此，作為利益沖突的任何一方，都無法以一種正當(dāng)?shù)耐緩较麥鐚Ψ綇亩@取全部利益。而利益沖突各方持續(xù)的沖突只能導(dǎo)致兩敗俱傷，不僅無法獲取預(yù)期利益，反而會(huì)因此喪失其他利益，這不是一個(gè)理性的結(jié)果。平衡從表面上看，似乎是利益沖突各方彼此利益的割讓，意味著利益沖突主體預(yù)期利益的減少。但實(shí)質(zhì)上，平衡使得利益沖突各方形式上的利益轉(zhuǎn)化為了實(shí)質(zhì)上的利益，懸而未定的利益轉(zhuǎn)化為確定的利益，從而實(shí)現(xiàn)了利益沖突各方利益的相對最大化，而非單方利益的絕對最大化。

二、利益平衡的基本準(zhǔn)則

權(quán)利保障與控制犯罪是刑事訴訟的兩大利益，如何處理二者之間的關(guān)系是刑事訴訟的核心內(nèi)容，因?yàn)檫@直接決定了刑事訴訟的模式或構(gòu)造，決定了刑事訴訟中權(quán)利和權(quán)力的設(shè)置和相互關(guān)系問題。

（一）以訴訟角色來權(quán)衡利益的原則

刑事訴訟利益是以角色利益的方式表現(xiàn)出來的，表現(xiàn)為追訴者、審判者、被追訴人、被害人等一系列角色，每個(gè)角色都代表著一種利益。刑事訴訟中的利益不是以承載主體來衡量的，而是以角色來設(shè)定的。當(dāng)我們在立法中以個(gè)人利益、社會(huì)利益、國家利益來界定刑事訴訟利益的時(shí)候，實(shí)際上我們已經(jīng)無須再進(jìn)行選擇，因?yàn)檫@種區(qū)分本身就已經(jīng)做出了選擇。從應(yīng)然角度來講，社會(huì)利益和國家利益都是一種公共利益，個(gè)人利益如果與社會(huì)利益、國家利益發(fā)生沖突，那么本身說明個(gè)體在追求一種個(gè)體利益的最大化，是對其他社會(huì)主體需要的滿足造成困難的一種做法，因此不是一種善的舉動(dòng)，是應(yīng)當(dāng)予以排除的利益，不存在選擇的問題。但事實(shí)上，刑事訴訟法中的角色利益并不等于個(gè)體利益。國家司法機(jī)關(guān)承載的利益同被追訴人、被害人的利益是一致的，都是一種上升到國家利益層面的社會(huì)公共利益。被追訴人及被害人并不是指具體案件中的哪一個(gè)人，而是處在同一角色中的所有人；國家司法機(jī)關(guān)所代表的利益，從深層次而言，仍然是社會(huì)公共利益的一個(gè)方面。憲法制定時(shí)，存在對社會(huì)公共利益的選擇問題。刑事訴訟法制定時(shí)，則是對國家利益與社會(huì)利益的選擇。憲法中所確定的利益，是處于絕對優(yōu)先的地位，也是不需要在刑事訴訟立法時(shí)權(quán)衡的利益。因?yàn)檫@涉及到一個(gè)國家和社會(huì)最基本的利益問題，實(shí)際上也是每個(gè)社會(huì)主體的最基本利益，因此不存在討價(jià)還價(jià)的余地。對于憲法中沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的利益，則涉及到利益的權(quán)衡問題。但這依然不是個(gè)人利益、社會(huì)利益及國家利益之間的一種權(quán)衡，而是社會(huì)利益之間、社會(huì)利益與國家利益之間、國家利益之間的一種權(quán)衡，而且并非是以利益的主體為權(quán)衡依據(jù)的，而是根據(jù)利益的重要性程度，以是否具有法律調(diào)整意義為根據(jù)。

（二）保障底限利益原則

刑事訴訟最基本的兩項(xiàng)根本利益在于權(quán)利保障和犯罪控制，但實(shí)際上，刑事訴訟的核心內(nèi)容歸根結(jié)底還是權(quán)利和權(quán)力的設(shè)置及相互關(guān)系問題。必要的權(quán)力存在是追訴犯罪、懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的主要力量，而追求權(quán)利保障又是人們行為的目的。二者都有在刑事訴訟中存在的合理性和正當(dāng)性，任何情況下，都不能因?yàn)橐环嚼娑沽硪环嚼鎿p失殆盡。因此，這就需要為雙方利益設(shè)置一個(gè)底限，即在任何情況下，都不能被剝奪或克減的利益。權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性，對于權(quán)力而言，需要的是上限，而不是底限。因此所謂的底限，主要是針對刑事訴訟中易于萎縮的權(quán)利而言的。黑格爾說：“成為一個(gè)人，并尊敬他人為人?！保?］人最基本的權(quán)利是使其成為一個(gè)人的權(quán)利，是在任何情形下，都不能被剝奪的權(quán)利，如生命權(quán)、身體權(quán)、人格尊嚴(yán)等權(quán)利?！叭烁駲?quán)是法律人格處于趨向完滿狀態(tài)下理性人類所必備的法定權(quán)利，個(gè)人在法律上和事實(shí)上不享有人格權(quán)，則必將喪失做人的根本權(quán)利和作為人的基本價(jià)值”。［3］生命權(quán)是人得以存在的首要條件，而人格尊嚴(yán)則是人為目的而非手段的基礎(chǔ)。它不僅涉及到一個(gè)人對自我價(jià)值的認(rèn)可，而且也涉及到在他人眼里，其他人是否與自己是一樣的人的關(guān)鍵，否定人格尊嚴(yán)，實(shí)際上就是否定平等做人的資格。上述權(quán)利是在包括刑事訴訟在內(nèi)的任何情景下，都不能被剝奪或克減的權(quán)利，也是刑事訴訟中所要實(shí)現(xiàn)的基本利益之一。一旦突破了這個(gè)底限利益，刑事訴訟就會(huì)成為權(quán)力肆意的領(lǐng)域。這不僅無助于犯罪控制這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且還會(huì)使權(quán)利在一種正當(dāng)理由的掩護(hù)下，被任意蹂躪，直至喪失殆盡?；舨妓顾枋龅睦S坦，就是國家在這種意義上的一種寫照。

然而，理論上的概括過于抽象，實(shí)踐中需要的是相對確定的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，這就需要從立法的角度來加以明確。這種底限利益表現(xiàn)在法律層面上，就是憲法中所確立的關(guān)于刑事訴訟中的基本利益。例如，我國憲法第33條確定了公民在法律中的平等權(quán)；第37條確立了人身自由不受侵犯，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；第38條確定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯；第39條規(guī)定了禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；第40條確立了通信自由和通信秘密受法律保護(hù)的權(quán)利；第125條規(guī)定了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)等。雖然我國憲法沒有對生命權(quán)作出明確規(guī)定，但對生命權(quán)的保障被視為不言而喻的事情，是通過默示的方式來加以表述的。美國憲法中的第四條修正案、第五條修正案、第六條修正案、第八條修正案，均是關(guān)于公民生命權(quán)、人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，是刑事訴訟中權(quán)利保障的最低要求，因而也是必須予以保障實(shí)現(xiàn)的利益。這是我們構(gòu)造刑事訴訟利益的基礎(chǔ)，我們只能在這個(gè)基礎(chǔ)之上來拓展權(quán)利空間，而不能通過鏤空地面的方式來增加權(quán)利的空間。正如我們不可能在刑事訴訟法中授予警察任意逮捕的權(quán)力，然后規(guī)定被逮捕人可以有選擇是在白天或黑夜被逮捕的權(quán)利。這種權(quán)利空間是通過挖掘地面而獲得的地下空間，無論空間有多大，都不足以保證其所應(yīng)有的權(quán)利和自由。因?yàn)樗幍牟黄降鹊匚?，決定其不具有與政府權(quán)力抗衡的力量。因此，憲法所確定的權(quán)利基礎(chǔ)，可以保證公民能夠同政府一樣，站在同一水平的地面上，同政府進(jìn)行平等對話。至于這個(gè)空間的范圍到底有多大，則有賴于刑事訴訟法的進(jìn)一步塑造。

（三）以“不得已”作為平衡的基本準(zhǔn)則

1．利益選擇理論的基本梳理

如果利益存在一個(gè)大小尺度、先后順序，那么利益的平衡將是一件較為容易的事情。但事實(shí)上，利益的平衡是一件十分復(fù)雜的事項(xiàng)，就利益的選擇方面，也很難找出一個(gè)為大家所共同接受的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

一是國家利益和社會(huì)利益基本優(yōu)先型。宋英輝教授認(rèn)為，“國家的和社會(huì)的利益是最根本的利益，權(quán)衡原則要求個(gè)別利益和總體利益均應(yīng)統(tǒng)一到國家的和社會(huì)的利益上。當(dāng)不同的利益發(fā)生沖突而需要權(quán)衡時(shí)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)衡的結(jié)果是否利于國家的和社會(huì)的長遠(yuǎn)的和根本的利益作為選擇的標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中，以實(shí)體正義與程序正義、控制犯罪與保障人權(quán)的沖突所代表的不同利益的沖突，常常表現(xiàn)為追求對個(gè)案被告人的懲罰而犧牲訴訟的某項(xiàng)制度或程序，即表現(xiàn)為個(gè)別利益與總體利益的沖突。由于總體利益一般說來更接近國家的或社會(huì)的利益，因此在權(quán)衡時(shí)一般應(yīng)當(dāng)選擇總體利益而放棄個(gè)別利益。但是，由于刑事訴訟涉及利益的相互關(guān)系的復(fù)雜性，也不宜將上述權(quán)衡的規(guī)則絕對化”。［4］該觀點(diǎn)雖然最終認(rèn)為不能將國家利益、社會(huì)利益優(yōu)先的原則絕對化，但不可否認(rèn)的是，當(dāng)個(gè)體利益與國家、社會(huì)利益發(fā)生沖突時(shí)，總體上個(gè)體利益應(yīng)當(dāng)讓位于國家和社會(huì)利益。

二是可以被認(rèn)為是利益兼顧型權(quán)衡原則?！拔覀冋J(rèn)為，實(shí)體公正與程序公正、懲罰犯罪與保障人權(quán)兩個(gè)方面應(yīng)當(dāng)并重。不宜在直接目的的兩個(gè)方面中確立—個(gè)絕對優(yōu)越的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?！?dāng)懲罰犯罪和保障人權(quán)發(fā)生沖突而無法兼顧時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取權(quán)衡原則，綜合考慮國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益、權(quán)衡利弊得失，作出有利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟根本目的的選擇”。［5］該觀點(diǎn)雖然體現(xiàn)了利益兼顧的原則，但當(dāng)國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，卻并未給出一個(gè)明確的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)以及更為具體的權(quán)衡原則。

三是并列選擇型。汪建成教授認(rèn)為，國家利益和社會(huì)利益、被告人利益、被害人利益是處于同等地位的，不存在先后之分?！皩⑷N利益放在同一個(gè)邏輯層面上，相互之間沒有等級上的優(yōu)劣，而是一種并列關(guān)系。只有在這種情況下，才存在著真正的選擇，人們可以在特定的時(shí)間和空間條件下，依據(jù)自身的價(jià)值觀來進(jìn)行判決，到底哪一種利益大或重，哪一種利益小或輕，然后再在此基礎(chǔ)上進(jìn)行利益的取舍”?！罢J(rèn)為對刑事訴訟中各種利益大小、輕重的判斷，沒有也不應(yīng)該有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。真正影響利益判斷的其實(shí)是訴訟結(jié)構(gòu)、歷史傳統(tǒng)、價(jià)值觀念、犯罪形勢、人權(quán)狀況和法律文化等諸多具體綜合因素”。并認(rèn)為，“利益判斷和利益選擇只能在立法時(shí)進(jìn)行，而不是在司法過程中進(jìn)行”。［6］

筆者基本贊同第三種理論觀點(diǎn)，認(rèn)為從法律層面而言，刑事訴訟中的利益并無先后、主次之分，是處在同一邏輯層面上的選擇關(guān)系。但刑事訴訟中的利益沖突是客觀存在的，利益沖突的解決也是無可回避的，我們總是需要為利益沖突的解決，大致尋找一個(gè)利益權(quán)衡的原則或標(biāo)準(zhǔn)?！叭绻麤]有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標(biāo)準(zhǔn)，那么有組織的社會(huì)就會(huì)在作下述決定時(shí)因把握不住標(biāo)準(zhǔn)而出差錯(cuò)，如對什么樣的利益應(yīng)當(dāng)被視為是值得保護(hù)的利益，對利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當(dāng)是什么，以及對于各種主張和要求又應(yīng)當(dāng)賦予何種相應(yīng)的等級和位序。如果沒有這種衡量尺度，那么這種利益的調(diào)整就會(huì)取決于或然性或偶然性（而這會(huì)給社會(huì)團(tuán)結(jié)與和諧帶來破壞性后果），或者取決于某個(gè)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行它自己的決定的群體的武斷命令”。［7］我們不能因?yàn)橛绊懤鏅?quán)衡因素的復(fù)雜性，而放棄對刑事訴訟利益基本權(quán)衡準(zhǔn)則的探尋。在刑事訴訟權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡上，應(yīng)當(dāng)遵循“不得已”的準(zhǔn)則，即刑事訴訟權(quán)力是基于不得已而設(shè)定的，是手段而非目的。

2．“不得已”準(zhǔn)則的基本界定

政府存在的一個(gè)重要職責(zé)就是控制犯罪、維護(hù)社會(huì)的安全與秩序，而這些職責(zé)的完成離不開權(quán)力的運(yùn)行。權(quán)力的運(yùn)行并不必然伴隨著權(quán)利的縮減，只有當(dāng)二者發(fā)生利益交叉并產(chǎn)生沖突時(shí)，權(quán)力以其力量優(yōu)勢，使權(quán)利處于縮減狀態(tài)。權(quán)利保障與控制犯罪是政府和社會(huì)民眾所共同的利益指向，控制犯罪則是直接的利益取向。刑事訴訟因?yàn)榉缸锒鴨?dòng)，因?yàn)樽吩V犯罪、懲罰犯罪、控制犯罪而運(yùn)行，也是因?yàn)榉缸锏淖罱K被處理而告終。一旦犯罪發(fā)生，無論是被害人、其他民眾，還是負(fù)有職責(zé)任務(wù)的政府機(jī)構(gòu)，都希望通過對犯罪的控制，盡快恢復(fù)正常的社會(huì)秩序。包括被害人在內(nèi)的社會(huì)民眾對控制犯罪的追求，是通過政府的權(quán)力運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)的。因此，對于社會(huì)民眾來講，控制犯罪只是一種要求，而作為政府機(jī)構(gòu)而言，則是一種職責(zé)，這種職責(zé)在某種程度上就會(huì)轉(zhuǎn)化為一種壓力。如果能夠以不損害公民權(quán)利為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)控制犯罪的目的，那么這是最為理想的一種選擇。但事實(shí)上，犯罪控制這一利益的實(shí)現(xiàn)總是伴隨著一定的權(quán)利損失為代價(jià)。尤其是在偵查階段的事實(shí)調(diào)查和證據(jù)收集過程中，由于受社會(huì)發(fā)展水平的限制，對于正在實(shí)施犯罪而且有進(jìn)一步實(shí)施犯罪可能的嫌疑人，對于有以逃跑方式來逃避偵查的嫌疑人，對于有毀滅證據(jù)可能的嫌疑人等，除限制其人身自由外，尚沒有更好的方式以供選擇。雖然每個(gè)人都有成為被追訴人的可能，但事實(shí)上，能夠在一個(gè)案件中，真正實(shí)踐這一角色的只是少數(shù)人。也就是說，從理論上講，每個(gè)人的權(quán)利都有可能成為政府控制犯罪的成本，但事實(shí)上，只有少數(shù)人才會(huì)被如此對待。這就使得在具體案件當(dāng)中，少數(shù)人的權(quán)益主張被大多數(shù)人的利益追求所淹沒。因此，當(dāng)權(quán)利縮減成為實(shí)現(xiàn)犯罪控制不可回避的代價(jià)時(shí)，那么縮減的限度如何把握便成為刑事訴訟法調(diào)整的關(guān)鍵所在。如果只是在憲法所確立的基礎(chǔ)上，任由事物順其自然發(fā)展的話，那么實(shí)際上力量的強(qiáng)弱將決定事態(tài)的結(jié)果。當(dāng)政府機(jī)構(gòu)在刑事訴訟中的利益實(shí)現(xiàn)，要部分依賴權(quán)利的犧牲為代價(jià)時(shí)，尤其是當(dāng)這種權(quán)利犧牲被視為政府滿足職責(zé)需要的捷徑時(shí)，政府就會(huì)利用其強(qiáng)大的力量，將即使與自己站在同一平臺上的個(gè)體扳倒，然后從其身上踏過去，直接奔向自己的利益目標(biāo)。這個(gè)利益結(jié)果也許不僅滿足了政府機(jī)構(gòu)的職責(zé)需要，而且符合了大多數(shù)社會(huì)主體的利益要求，但是卻將被追訴人或相關(guān)個(gè)體置于幾近最低權(quán)利保障的程度，其人身自由及人格尊嚴(yán)受到極大損害。從個(gè)案上看，是政府出于控制犯罪的目的，以犧牲少數(shù)個(gè)體的權(quán)益，來換取較大社會(huì)利益的舉動(dòng)。但當(dāng)每個(gè)社會(huì)主體都有被政府從其身上踏過去、配合政府實(shí)現(xiàn)職責(zé)利益的可能時(shí)，這種利益損失就不再僅僅是某個(gè)個(gè)體的利益損失，而成為一種共同關(guān)注的社會(huì)利益。由此就會(huì)產(chǎn)生一種新的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，即政府不能任意以一種社會(huì)利益的犧牲來換取另一種社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)。由此需要在憲法所確立的底限利益基礎(chǔ)上，拓展權(quán)利的空間，使公民不僅能夠與政府站在同一平臺上，而且還具有與政府權(quán)力抗衡的能力。這就需要在同一平臺基礎(chǔ)上，就刑事訴訟中的權(quán)利與權(quán)力空間，尋找一種新的利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)來界定利益空間，使得刑事訴訟不至于成為權(quán)力任意馳騁的領(lǐng)域。這個(gè)尺度可以用“不得已”來進(jìn)行總的限定。權(quán)利保障與犯罪控制這兩項(xiàng)基本利益都是一種善，最大限度地追求善是利益最大化的一種表現(xiàn)。但在利益資源有限的情況下，當(dāng)一方利益的獲取不得不以另一方利益的損減為代價(jià)時(shí)，如何在利益間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，以共同實(shí)現(xiàn)利益的最大化，則是問題的關(guān)鍵所在。從總體上看，以犧牲權(quán)利為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)對犯罪的追訴與懲罰，并不是一種理想化的選擇。因?yàn)槿松碜杂伞⑷烁褡饑?yán)都是被人們所珍視的美好事物，以此為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)另一個(gè)善的目的，是一種不得已的選擇。因此，“不得已”應(yīng)包括三個(gè)方面含義：一個(gè)是刑事訴訟權(quán)力是基于不得已而設(shè)定，一旦不具有存在必要時(shí)，就應(yīng)當(dāng)歸于權(quán)利空間。二是政府在實(shí)現(xiàn)犯罪控制這一目標(biāo)時(shí)，除非在不得已的情況下，不能以犧牲公民權(quán)利的方式來實(shí)現(xiàn)其目的。三是作為社會(huì)主體的公民為了實(shí)現(xiàn)犯罪控制這一利益追求，不得已時(shí)要做出必要的權(quán)利犧牲。

三、利益平衡的基本方法

（一）優(yōu)化權(quán)力內(nèi)部設(shè)置

權(quán)力設(shè)置的目的不在于自身，而在于其服務(wù)性。優(yōu)化權(quán)力內(nèi)部設(shè)置，意在提高權(quán)力的服務(wù)性和效率性。為保證權(quán)力不背離其宗旨，需要強(qiáng)化權(quán)力的內(nèi)部分工與制約。正如博登海默指出的那樣，“一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，其依賴的一個(gè)重要手段便是通過在個(gè)人和群體中廣泛地分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡”。［8］分權(quán)的意義在于：一是出于效能的考慮。社會(huì)對權(quán)力的需要是多方面的，通過設(shè)置不同的權(quán)力，來滿足社會(huì)的不同需要。二是實(shí)現(xiàn)權(quán)力內(nèi)部的相互制約，保證權(quán)力的正確運(yùn)行。對于刑事訴訟而言，權(quán)力優(yōu)化則要求做到：

第一，要明確權(quán)力的界限。對于權(quán)力主體而言，法律授權(quán)范圍之外皆為禁區(qū)，對于權(quán)利主體而言，除法律限定之外皆為權(quán)利的天空。在權(quán)力與權(quán)利之間設(shè)置必要的界限，還只是限權(quán)的第一步，問題的關(guān)鍵是所設(shè)立的界限是否是堅(jiān)固的、明確的，否則權(quán)力主體就會(huì)仰仗力量的強(qiáng)大，將界限模糊的區(qū)域變?yōu)樽约旱念I(lǐng)地。例如，憲法第39條：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。第37條第3款：“禁止非法搜查公民的身體”。這既是一項(xiàng)授權(quán)性條款，也是一項(xiàng)限權(quán)性條款。在授予公民住宅權(quán)不受侵犯的同時(shí)，限制來自政府的非法搜查和侵入。而公民住宅權(quán)能否得到保障在于能否限制政府的非法搜查和侵入，因此，如何限制政府在該領(lǐng)域的權(quán)力，成為問題的關(guān)鍵所在。但在我國憲法中，卻并未就如何限制非法搜查和非法侵入進(jìn)行具體的規(guī)定，從而將這一問題留給了刑事訴訟法來調(diào)整。而就如何判斷合法與非法的問題，刑事訴訟法并不能從憲法中找到具體的依據(jù)。我國刑事訴訟法第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查?！钡?11條規(guī)定：“進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查?！睆奈覈淘V法關(guān)于搜查的規(guī)定中，可以概括出來的限制性規(guī)定是：進(jìn)行搜查，除緊急情況外，必須向被搜查人出示搜查證。除此之外，并無任何限制性的規(guī)定，從而造成搜查理由的隨意性、搜查描述的不具體性、搜查決定的自主性，出現(xiàn)了由于權(quán)力限定不明確所導(dǎo)致的權(quán)力制約真空。

第二，不同職能的權(quán)力應(yīng)由不同主體行使。權(quán)力分立指的是不同職能的權(quán)力由不同主體行使，而不是同一職能的權(quán)力交由不同主體行使，或者職能上彼此制約的權(quán)力由同一主體行使，否則不僅不會(huì)起到互相制約的效果，反而會(huì)造成權(quán)力的泛濫。例如，我國憲法第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。這是憲法對人民檢察院的定位——國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院組織法作為憲法法律部門一個(gè)組成部分，具體規(guī)定了人民檢察院的職責(zé)。該組織法第5條中以列舉方式明確了檢察院的職權(quán)，概括起來主要有：檢察權(quán)、偵查權(quán)、逮捕決定權(quán)、審查起訴權(quán)和監(jiān)督權(quán)。監(jiān)督權(quán)只是其諸多職權(quán)中的一個(gè)方面，如果其他職權(quán)能夠包容在監(jiān)督權(quán)之內(nèi)，則并不違背憲法的定性。但問題的關(guān)鍵是，憲法賦予人民檢察院的法律監(jiān)督權(quán)與其他職權(quán)之間并不是一種協(xié)調(diào)一致的關(guān)系，相反是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，其他權(quán)力均屬于被監(jiān)督的對象。如果不同職權(quán)由不同主體來行使，也不會(huì)存在沖突和矛盾，因?yàn)檫@符合監(jiān)督的一般原理。當(dāng)不同的職權(quán)由同一主體行使，而職權(quán)之間又存在監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生自我監(jiān)督的現(xiàn)象，違背監(jiān)督的基本原理，客觀上必然造成沖突和矛盾中的某一職權(quán)的削弱或虛無，監(jiān)督權(quán)的特點(diǎn)決定了其被虛置的命運(yùn)。

第三，權(quán)力之間的關(guān)系是制約而不是力量的抵消。從權(quán)力服務(wù)性的角度出發(fā)，權(quán)力越集中則服務(wù)的力量就越強(qiáng)，分權(quán)客觀上必然會(huì)削弱權(quán)力的服務(wù)力量。但權(quán)力集中的負(fù)面效應(yīng)就是其危害社會(huì)時(shí)，能力也會(huì)強(qiáng)大。因此，分權(quán)只是為了保證權(quán)力不偏離軌道而作出的一種無奈的選擇。權(quán)力制約應(yīng)當(dāng)是方向性的保障，而不應(yīng)是純粹力量上的抵消。當(dāng)承擔(dān)某一職能的權(quán)力偏離法定運(yùn)行軌跡時(shí)，承擔(dān)制約職能的權(quán)力就具有了將其牽制回軌道的職責(zé)。雖然客觀上也會(huì)削弱了其運(yùn)行的速度和力量，但卻保證了其運(yùn)行方向的正確性。如果制約是純粹力量抵消的話，那么力量均衡的權(quán)力之間的制約效果就是：權(quán)力不具有任何服務(wù)的力量和能力，違背了設(shè)定權(quán)力的宗旨和目的。我國刑事訴訟司法實(shí)踐中一直強(qiáng)調(diào)的審判獨(dú)立，不是排除來自其他權(quán)力的制約，而是不能抵消審判機(jī)關(guān)依法獨(dú)立審判案件的力量。否則，審判機(jī)關(guān)就會(huì)失去了其應(yīng)有的存在價(jià)值，而成為其他權(quán)力主體的工具。

（二）強(qiáng)化權(quán)利保障

權(quán)力與權(quán)利之間是一種非常奇妙的辯證關(guān)系，如果割裂二者之間的其他關(guān)系，單純從權(quán)力能為權(quán)利提供服務(wù)的能力方面出發(fā)，那么權(quán)力越強(qiáng)則服務(wù)的能力就越強(qiáng)，權(quán)利越多越符合人們的理想追求。但事實(shí)上，二者在特定的社會(huì)歷史階段，卻只能處于相互克制的狀態(tài)，從而使權(quán)力張揚(yáng)與權(quán)利盡享只是一種理想追求。因?yàn)闄?quán)力的增強(qiáng)總是伴隨著權(quán)利的縮減為代價(jià)，而權(quán)利盡享的后果就是無政府狀態(tài)下的權(quán)利泛濫，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利難以保障的虛無狀態(tài)。權(quán)力源自權(quán)利，權(quán)利強(qiáng)化的本身就是對權(quán)力的一種限制。權(quán)力如同河水一樣，具有往前奔流的慣性，因此，對于河水的控制關(guān)鍵是在其前進(jìn)方向的疏導(dǎo)和攔堵，做到收放自如，才能成為灌溉權(quán)利這塊良田的資源。河水無源或堵截?cái)嗨蚍簽E成災(zāi)，都不是一種理想的控制狀態(tài)。河水并非源自河流本身，而是來自于既蓄水又需要水來灌溉的田地。需要河水灌溉就必須要犧牲部分田地，成為河水的河道，但關(guān)鍵要在田地和河道之間筑起必要的堤壩，既防止河水的泛濫，又能做到隨需隨取。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要權(quán)力的保障，但又需要為自己筑起堤壩，非經(jīng)允許，權(quán)力不得任意干預(yù)屬于權(quán)利的空間。就刑事訴訟而言，堤壩的建構(gòu)及允許權(quán)力介入的條件，則是包括憲法及刑訴法在內(nèi)的法律規(guī)則所要確定的內(nèi)容。在我國刑事訴訟中，由于某些重要權(quán)利缺乏法律的確定與規(guī)制，由此導(dǎo)致刑事訴訟權(quán)力與權(quán)利的失衡。例如，無罪推定權(quán)利的不完全確立，不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)利的缺失，一事不再理權(quán)利的匱乏，沒有得到充分保障的個(gè)人隱私權(quán)，保障辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)手段的不完善，刑事訴訟救濟(jì)權(quán)利的匱乏等，無不表明了刑事訴訟權(quán)利法律保障的乏力，客觀上造成了刑事訴訟權(quán)力的強(qiáng)勢地位，使二者處于明顯的不平衡狀態(tài)。強(qiáng)化對刑事訴訟權(quán)利的保障，實(shí)際上就是限制刑事訴訟權(quán)力的一種重要方式，也是促使二者保持平衡狀態(tài)的重要手段之一。

（三）加強(qiáng)權(quán)力運(yùn)行的民主化

權(quán)力運(yùn)行的民主化不僅指權(quán)力運(yùn)行要接受社會(huì)監(jiān)督，還包括將部分權(quán)力適當(dāng)?shù)亟慌c民眾行使，或者允許民眾參與權(quán)力的運(yùn)行過程。［9］民眾參與權(quán)力的運(yùn)行過程，首先體現(xiàn)了民眾對權(quán)力的監(jiān)督權(quán)。民眾在參政議政的過程中，會(huì)督促權(quán)力主體依法行使權(quán)力，揭發(fā)、檢舉、控告違法或不當(dāng)?shù)臋?quán)力行使行為，從而會(huì)對權(quán)力的運(yùn)行起到監(jiān)督作用，如我國刑事訴訟法規(guī)定的人民陪審員制度，就是這樣一種制度。人民陪審員通過參與案件審理的全過程，不僅行使了審判權(quán)，而且監(jiān)督了審判過程，保證審判權(quán)的正確運(yùn)行。其次是權(quán)力回歸本色的一種體現(xiàn)。權(quán)力來源于民眾的授予，但并非授予出去的權(quán)力就不可能回歸，當(dāng)民眾自身具備了行使權(quán)力的條件，或者權(quán)力者違背權(quán)力宗旨，不適合繼續(xù)行使權(quán)力時(shí)，民眾就具有了收回權(quán)力歸自己行使或重新授予他人的資格。洛克認(rèn)為：“在一個(gè)建立在自己的基礎(chǔ)之上并按照自己的性質(zhì)，即為了保護(hù)社會(huì)而行動(dòng)的有組織的國家中，雖然只能有一個(gè)最高權(quán)力，即立法權(quán)，其余一切權(quán)力都是而且必須處于從屬地位，但是立法權(quán)既然只是為了某種目的而行使的一種受委托的權(quán)力，當(dāng)人民發(fā)現(xiàn)立法行為與他們的委托相抵觸時(shí)，人民仍然享有最高的權(quán)力來罷免或更換立法機(jī)關(guān)；這是因?yàn)?，受委托來達(dá)到一種目的的權(quán)力既然為那個(gè)目的所限制，當(dāng)這一目的顯然被忽略或遭受打擊時(shí)，委托必然被取消，權(quán)力又回到當(dāng)初授權(quán)的人們手中，他們可以重新把它授予他們認(rèn)為最有利于他們的安全和保障的人”。［1］在我國司法實(shí)踐中，人民檢察院實(shí)行的人民監(jiān)督員制度，就是針對檢察院自我監(jiān)督難以到位的狀況，將自偵案件的部分監(jiān)督權(quán)回歸民眾，由民眾自行行使的一種體現(xiàn)。再次，這是擺脫權(quán)力行使主體職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一種方式。當(dāng)答案并非唯一時(shí)，由民眾來做出結(jié)論，無疑有利于擺脫權(quán)力主體的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而避免因職業(yè)壓力過大所導(dǎo)致的權(quán)力濫用，美國的陪審團(tuán)制度當(dāng)屬典型。除了具體量刑之外，犯罪事實(shí)及罪與非罪的認(rèn)定，均由普通民眾組成的陪審團(tuán)來作出，從而減輕了法官的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，增加了裁決的公信度，使得法官為迎合部分民意而不惜濫用權(quán)力的可能性減少，這在某種意義上也起到了平衡權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的作用。

綜上所述，在利益追求最大化的驅(qū)使下，刑事訴訟中的利益沖突不可避免。正當(dāng)利益之間的沖突不能以消滅其中任何一方的方式來解決，而只能采用平衡方法來處理。平衡的目的不是為了實(shí)現(xiàn)單方利益的最大化，而是為了實(shí)現(xiàn)沖突各方利益的最大化。刑事訴訟中的利益沖突主要表現(xiàn)為刑事訴訟權(quán)力與權(quán)利之間的沖突，我國刑事訴訟權(quán)力的強(qiáng)勢地位決定了平衡的重點(diǎn)是加強(qiáng)對權(quán)力的規(guī)制，在尊重以訴訟角色來權(quán)衡利益、保障底限利益及“不得已”等基本平衡原則的基礎(chǔ)上，通過優(yōu)化權(quán)力內(nèi)部設(shè)置、強(qiáng)化權(quán)利保障、加強(qiáng)權(quán)力運(yùn)行的民主化等具體方式，來對刑事訴訟權(quán)力與權(quán)利之間的利益沖突進(jìn)行平衡，在犯罪控制與權(quán)利保障之間設(shè)定一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡點(diǎn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)沖突各方利益的最大化。

［1］［英］洛克．政府論（下）［M］．葉啟芳，翟菊農(nóng)，譯．北京：商務(wù)印書館，1964．5，91－92．

［2］［德］黑格爾．法哲學(xué)原理［M］．北京：商務(wù)印書館，1982．48．

［3］馬俊駒，劉卉．論法律人格內(nèi)涵的變遷和人格權(quán)的發(fā)展——從民法中的人出發(fā)［A］．中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集（第一輯）［C］．北京：法律出版社，2003．79．

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