魯周煌

2010年10月起，中國國務院統(tǒng)一部署了打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品專項行動（以下簡稱“雙打”），在全國集中整治侵權假冒問題，這也是迄今為止，我國規(guī)模最大的一次打假行動。對于此次“雙打”行動取得的成果，外界褒貶不一。多數(shù)觀點認為，該行動展示了中國政府保護知識產(chǎn)權、打擊侵權假冒的決心和力度，也有人認為，僅靠“運動式”的專項行動不足以從根本上解決當前企業(yè)普遍面臨的問題。

實行司法與行政的“雙重”保護政策，是我國在知識產(chǎn)權保護方面的一大特色。但在現(xiàn)實操作當中，兩種保護模式又存在諸多不協(xié)調之處，有時甚至會相互沖突，以致出現(xiàn)執(zhí)法困境。

行政保護的程序障礙

行政保護作為打假維權最主要的一種方式，涉及工商、質監(jiān)、版權和文化等多個行政執(zhí)法部門。工商局處理商標的侵權和假冒，并依法對其進行罰款、沒收、撤銷經(jīng)營許可證；質量技術監(jiān)督局依照《質量法》對偽造產(chǎn)地、冒用廠名廠址進行行政處罰和沒收；版權局和文化局主管非法出版物等文化產(chǎn)品的盜版。行政保護的便捷在于控方僅負有有限的舉證責任，無需向公安部門申請搜查證，只需提供假冒證據(jù)和投訴書便可以快速行動，及時制止侵權。然而，據(jù)本刊記者了解，與司法保護相比，行政保護在實際操作層面并不十分順暢，存在不透明性和程序障礙，往往給維權企業(yè)和品牌保護工作者帶來諸多困惑。

2010年，本刊記者曾跟隨2名律師代表霍尼韋爾公司前往上海市浦東新區(qū)北蔡工商所進行投訴舉報：當時正在上海國際展覽館舉行的全球工業(yè)展會中，霍尼韋爾公司發(fā)現(xiàn)一家東北公司的展品涉嫌侵權，并委托律師進行現(xiàn)場維權。當律師們拿出準備好的照片證據(jù)及各種投訴資料時，卻遇到了工商所的刁難：傳真件字跡不清晰，部分資料沒有進行公證或是缺少公章。于是，在整整一個下午的資料審理和等待中，事件沒有得到任何形式的解決，而展會卻已臨近尾聲。

“我們經(jīng)常在一些車展上看到有侵權行為，但是當我們拿著材料、證據(jù)去找工商局的時候，他們經(jīng)常以各種理由拒絕審理。比如，必須出示權利授權書和商標注冊證。商標注冊證原件只有一份，保留在總部，我們就被要求對復印件進行公證。往往當我們花費很多時間拿到這些公證文件或權利授權書時，車展已經(jīng)結束了?！蔽譅栁止痉深檰朙ily這樣告訴本刊記者，“其實，往往是市場部和銷售部先發(fā)現(xiàn)侵權行為，然后通知法律部，這中間已經(jīng)經(jīng)耗費了一段時間。等我們再去具體辦理的時候，時間已經(jīng)不夠了?！?針對此現(xiàn)象，雖然工商總局有相應的條文，然而該條文要求在現(xiàn)實中是否具有可操作性，是許多品牌保護工作者們質疑的困惑。

缺乏透明度的行政查處

對于行政案件來說，查扣物品如何處置、如何倉儲，最終是否會重新流回制假者手中，是業(yè)界品牌工作者們難以控制的難題。

據(jù)強生公司一位負責打假維權的工作人員透露，在有些案件里，行政執(zhí)法部門對涉案物品進行就地封存，封存雖也是一種特殊手段，然而封存之后往往不了了之，后續(xù)工作十分不透明。最終如何處置，忙活一通的權利人往往無從知曉。特別對于涉案機器進行現(xiàn)場封存，甚至沒有執(zhí)行扣押的程序。而很多機器設備，執(zhí)法部門難以認定是專用設備，只能通過拍賣或其他方式處理，往往會給制假者重操舊業(yè)提供了可能性。在一些案子中，就曾出現(xiàn)過犯罪嫌疑人使用的機器設備竟是來自法院拍賣！

“有時我們也接到工商局或者質監(jiān)局的電話，被告知在查獲假貨時發(fā)現(xiàn)有我們公司的產(chǎn)品，要求我們出面到現(xiàn)場進行鑒定。然而鑒定之后，案子如何處理，結果有時并沒有通知到我們權利人。”理光公司法務部陶秀玲告訴本刊記者。無法在行政查處程序中有效的行使其知情權，往往使得權利人對許多案子難以掌控：在某些案件中，有的行政執(zhí)法部門不會向權利人出具查獲清單或物品清單，往往導致后續(xù)工作難以跟進；有時執(zhí)法部門甚至不會讓權利人到執(zhí)法現(xiàn)場，然而對假冒偽劣產(chǎn)品、產(chǎn)品的商標，執(zhí)法人員并不十分熟悉，可能會讓一些假冒產(chǎn)品成為漏網(wǎng)之魚；而最后的行政處罰決定書往往只通知到了侵權人，卻沒有通知到權利人，給權利人后續(xù)可能的抗訴帶來不便。

行政查處之后，如果涉案金額滿5萬，達到刑事立案標準，行政執(zhí)法機關應將案件移交公安機關，實現(xiàn)行政執(zhí)法和司法保護的銜接機制。而現(xiàn)實是，由行政處罰而來的罰金時常會給部分執(zhí)法部門帶來一個錯誤的動機。如此，案件如何移交，尤其是移交速度，往往是權利人難以控制的。

另外，據(jù)本刊記者了解，在實踐中，權利人有時會遇到“以刑代行”的案子——個別地方刑事執(zhí)法部門取代了行政處罰部門的角色去處理案件，而“以刑代行”往往和地方保護主義緊密相連。

據(jù)一些品牌保護工作人員坦言，遇到一些本該走行政訴訟程序的案件，去工商部門或質監(jiān)部門投訴，卻往往會因其對手在當?shù)貜碗s的社會關系而遭到推諉拒絕?！氨热缲涍\站，目前貨運站的實際經(jīng)營者往往與假冒市場的批發(fā)商聯(lián)合起來，這些批發(fā)商基本沒有自己的倉庫，完全把貨放在貨運站，從而降低被刑事查處的風險。然而行政機關一旦查到貨運站，查處難度就很大。”SKF公司中國區(qū)品牌保護經(jīng)理于幫清說。行政查處效果不佳，而涉案數(shù)量又難以構成刑事查處標準時，權利人只能選擇尋找執(zhí)法大隊或者巡警的幫助，但此類執(zhí)法主體對侵權問題的處置必然不會透明，何時處置，處置了多少，通常不會對權利人有一個清楚的交代和反饋。

某些地方保護之下，造假勢力在當?shù)氐年P系滲透錯綜復雜，有時行政執(zhí)法部門的工作人員會擔心案件的查處可能為本人帶來麻煩，或擔心權利人“濫訴”，甚至會要求權利人出具擔保書：一旦當事人提起行政訴訟，產(chǎn)生賠償?shù)脑?，則要求權利人進行賠償。

亟待推進的刑事保護

行政保護作為一種主要的打假方式，時常被認為打擊力度不夠，造假者交完罰金后輕易便可東山再起。大多數(shù)企業(yè)相信，只有通過刑事查處將造假利益鏈背后的主謀送進監(jiān)獄，才能真正切斷假冒源頭。

我國《刑法》第二百一十三條規(guī)定了假冒注冊商標罪的量刑標準：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”然而，記者從多方面了解到，目前從刑事保護角度來說，推動一個打假的刑事案件依然很難。

2001年，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合公布了《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，將《刑法》的“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”以及“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”規(guī)定為3種案件，并具體規(guī)定了10項追訴標準。個人的非法金額必須達到15萬元，單位則達到50萬元，可以追究刑事責任。

2004年，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將生產(chǎn)銷售假冒注冊商標的立案標準，降低至5萬元以上。而對于未銷售的假冒注冊商標的刑事追究門檻，司法解釋里則參照了以前生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品的標準，即必須達到15萬元。

然而15萬元的立案標準，卻讓許多權利人望而卻步?！斑@條標準沒有出來之前，其實很多法院是以5萬元作為未遂來處理的，但是明確下來以后，試問有多少假冒分子會設置倉庫堆放十幾萬元的產(chǎn)品讓你去打假？坦白來說，非常困難。你想拿到對方的銷售證據(jù)、經(jīng)營記錄幾乎不可能，特別是對于一些老手，他們根本不會留下任何憑證?！庇趲颓逭f。

寶潔公司負責打假維權的律師姚紅軍在接受《南方周末》的采訪時講過這樣一個故事：寶潔公司曾查到一家企業(yè)生產(chǎn)假冒的寶潔包裝瓶，根據(jù)規(guī)定，查獲的侵權產(chǎn)品必須達到2萬套以上才可以追究刑事責任。然而，通過查獲到的倉庫庫存，一一細數(shù)下來卻只有19600套，除非找到一個承認買了400套假冒包裝的買家，才可以達到立案標準。花了數(shù)月時間，寶潔公司最終也沒能湊夠2萬套，只能放棄刑事訴訟。雖然賬本顯示，這家工廠銷售了86萬多套包裝瓶。

據(jù)記者了解，企業(yè)對于公安部門“確定金額后才執(zhí)行偵查”的程序亦十分頭痛：權利人即使錄下對方的造假過程，公安部門也不會依此來進行立案，因為無法判斷是個人犯罪或單位犯罪，“情節(jié)嚴重”的標準門檻是否達到。只能沖點后帶回工人，繼而對現(xiàn)場涉案產(chǎn)品進行價值計算，涉案金額達到立案標準才予以立案。

“然而，這是一段甚至會長達幾個月的過程。尤其遇到這些產(chǎn)品標識是外國企業(yè)的，需要通過更長的時間和程序，核實其在國外的價值，并通過公證認證。當做完這些工作時，我們往往已經(jīng)找不到當時的工人了——這是我們打假工作中面臨的程序上的障礙。”品保委主席張為安說。

和全國工商局50萬工作人員相比，負責經(jīng)濟偵查的公安干警在全國甚至不到4萬名，而知識產(chǎn)權也并非公安機關的主要業(yè)務，加之地方保護主義的影響，企業(yè)經(jīng)常會遇到公安部門受理后不立案，立案后不偵查的現(xiàn)象。

法律適用標準分歧

非法經(jīng)營額通常指已銷售的與查處的貨值相加的總和。然而，究竟是以銷售價、標價（即吊牌價）還是以其他方法計算非法經(jīng)營數(shù)額，實踐中爭議很大。

按照最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布的《解釋》第十二條的規(guī)定，對于非法經(jīng)營額，“已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算；制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算；侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算?！彼痉ń忉屖走x了實際銷售價格，但當標價與實際銷售價格不一致時，如何適用？兩“可”選擇之間，常常理解不一，存在很大爭議。

“特別針對涉案產(chǎn)品沒有標價的，或者實際的銷售價格沒有查清楚的情況下，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格來計算，而被侵權產(chǎn)品的‘市場中間價，概念上也沒有進行界定?！庇趲颓逭f，“這樣就導致許多爭論。比如一塊勞力士山寨手表，既沒有標價，也沒有查清實際銷售價格，如果按照司法解釋的標準，一塊表就是幾十萬了，已經(jīng)達到了刑事立案的標準。”

在難以查清的情況下，有的法院和公安執(zhí)法機關，時常會按照犯罪嫌疑人的供述來作為參考依據(jù)。另一種普遍的做法是參照第三方估價機構的評估，但在中國目前的大環(huán)境下，第三方估價機構往往帶有不規(guī)范性和不確定性的操作。

除了在立案上存在難度，量刑上同樣存在困惑。2004年最高人民法院和最高人民檢察院公布的《解釋》規(guī)定了“假冒兩種以上注冊商標”的量刑標準，“假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的”被視為滿足刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。然而，在實踐中，針對“假冒兩種以上注冊商標”的認定問題，業(yè)界存在很大的爭論。

以強生公司為例，假冒注冊商標邦迪創(chuàng)可貼，該產(chǎn)品既有中英文的“邦迪”注冊商標，同時又有“強生”公司的注冊商標。涉及到同一個權利人，一種產(chǎn)品兩個商標，是否算兩種以上注冊商標呢？再者，可伶可俐、露得清同屬強生公司的注冊商標，能否算兩種以上注冊商標，對此業(yè)界爭論很大。有意見認為，雖涉及兩個商標，但因為均涉及同一個權利人，故應認定為“一種”商標，且符合有利于被告人的原則。而另有意見認為，司法解釋規(guī)定的“兩種以上”應指兩個以上不同的商標注冊證。

“從現(xiàn)在的司法解釋來看，對兩種以上注冊商標的認定，依然沒有一個確定的解釋，這樣常常導致實踐中出現(xiàn)不同版本的判決和適用標準。”于幫清說。