沈躍東

（福州大學 法學院，福建 福州 350108）

我國現行憲法中，無論是“序言”，還是“總綱”、“公民的基本權利和義務”以及“國家機構”中都有涉及“文化”的條款。但在我國憲法中是否明確規(guī)定了文化權這一問題上，學界還有不同的認識。例如，有學者認為，“我國現行《憲法》沒有對公民基本權利作文化權利的分類，……只有從字面上與‘文化’兩字有密切聯系的條款才能勉強用來解釋文化權利的憲法特性”［1］；有學者認為，“像世界上許多國家的憲法一樣，中國現行憲法也將文化權作為一項公民的基本權利加以規(guī)定”［2］。盡管存在如此爭議，我國現行憲法中含有“文化”二字的條款，已經傳達出保障文化權的意向，卻是顯而易見的，現行憲法第四十八條第一款就是一個典型例證。尚需檢討的問題是：我國憲法所保障的文化權，其范圍如何？我國憲法上的文化權具有怎樣的規(guī)范效力？

一、我國憲法中文化權的范圍

文化權是一個復雜而難以界定的概念。國際和國內法學界對于文化權的各種定義基本都是圍繞“文化”一詞而展開。①關于文化權的各種定義，參見田艷：《中國少數民族基本文化權利法律保障研究》，中央民族大學出版社2008年版，第22—25頁。無怪乎有學者提出：“文化權利的范圍還取決于對‘文化’一詞的理解”［3］。因此，要澄清我國現行憲法中文化權的保障范圍，首先要明晰何為我國憲法文本中的“文化”，怎樣的行為可以認為是文化的行為。

文化是一個涵義極其廣泛的詞匯。1952年美國人類學者Kroeber與Kluckhohn即在其合著的《文化：概念和定義的評論》（Culture：A Critical Review of Concept and Definitions）書中羅列了從1871年至1951年間有關文化的定義，加以整理，其不同者可多達164種［4］?！拔幕币辉~在我國現行憲法文本中先后出現23次（詳見表1）。

現行憲法文本對“文化”一詞的表述方式，也是復雜多樣。除了憲法“序言”第一自然段 “文化”一詞單獨使用之外，其余的都與其他概念一起使用。憲法“序言”、“總綱”和“國家機構”部分，基本都是將“文化”與教育、科學、技術、衛(wèi)生、體育等概念分開列舉，或者是將“文化”與政治、經濟等概念分開列舉。按照形式邏輯的規(guī)則，如果幾個概念是分開列舉在一起，那么這幾個概念之間就不存在包含關系。據此可以認為，我國現行憲法文本中的前述條款中的“文化”概念中是不包含教育、科學、技術、體育等概念的。但是，在“公民的基本權利和義務”一章中，從第四十七條的表述看，“文化活動”是科學研究、文學藝術創(chuàng)作的上位概念，“文化事業(yè)”是教育、科學、技術、文學、藝術等的上位概念。根據形式邏輯的規(guī)則，下位概念是被上位概念所包含的。這樣的表述意味著，現行憲法第四十七條中的“文化”概念是對教育、科學、技術、文學、藝術等的概括規(guī)定。在第四十八條的表述中，又將“文化”與政治、經濟作并列列舉，顯然，該條中的“文化”也是一個概括規(guī)定。

表1 我國現行憲法文本中的“文化”

如此看來，我國現行憲法文本對于“文化”概念的使用并不統(tǒng)一，在不同的語境中，具有不同的含義?！靶蜓浴钡谝蛔匀欢沃械摹拔幕币辉~，其涵義最為廣泛，相當于學者所謂的“民族生活方式”，即“廣泛地包括了一切物質與精神的成就”，“是價值觀念、認知方式、行為準則、信仰習俗、藝術美學與物質生活面貌的總和”［5］。第十四條第三款等條款中的“文化”一詞與物質、經濟對舉，其涵義就排除了物質方面的內容，主要指涉精神方面。這樣的“文化”概念范圍，相當于德國憲法學對“文化”一詞的傳統(tǒng)定義范圍，大致包括了精神形成與傳遞的教育、精神追求與創(chuàng)作的學術、藝術及宗教等領域［6］。第四十七條中的“文化”概念包涵了教育、科學、技術等內容，而第八十七條和一百零七條中的“文化”概念又將教育、科學、技術等內容排除在外。

從我國現行憲法中“文化”一詞的涵義看，我國憲法上的文化權，應是一種包括教育、科學技術、宗教信仰等在內的精神性權利。但是，我國現行憲法已經在“公民的基本權利和義務”一章中對受教育和宗教信仰等單獨規(guī)定，因此，筆者認為我國憲法所保障的文化權，不包括受教育、宗教信仰等在憲法文本中另有規(guī)定的精神性權利。這些另有規(guī)定的精神性權利，是一種與文化有關的權利，它們間接支持了文化權利的實踐。例如，受教育權提升了個人在參與文化生活過程中的認識與學習能力，言論、宗教信仰自由得以保障個人得以不受干擾地進行特定認同行為、創(chuàng)造特定的價值觀［7］。

二、我國憲法中文化權的規(guī)范效力

（一）“總綱”中的文化權的規(guī)范效力

如前所述，我國現行憲法“總綱”中的部分條款，具有文化權意涵的規(guī)定。這些規(guī)定具憲法委托的規(guī)范效力，而不具有可以自我主張的主觀權利的規(guī)范效力。所謂具有憲法委托的規(guī)范效力，是指我國現行憲法“總綱”中的“文化”條款，僅是一種原則性的規(guī)定，需要國家，尤其是立法機關的積極作為才能實現。所謂不具有可以自我主張的主觀權利的規(guī)范效力，是指人民不得直接根據我國現行憲法“總綱”中的“文化”條款，向國家請求給付。

之所以認為我國現行憲法“總綱”中的具有文化權意涵的條款具有如此的規(guī)范效力，理由在于：

第一，我國現行憲法“總綱”中的具有文化權意涵的條款，對國家機關具有一定的拘束力。我國現行憲法“序言”第十三自然段明確規(guī)定，一切國家機關“都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！钡谖鍡l第四款也規(guī)定“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄翱偩V”中的具有文化權意涵的條款，是我國現行憲法的組成部分，國家機關應具有遵守的義務，而不能僅僅視其為一種理想或國家目標，國家做到與否毫無關系。雖然，“總綱”中的具有文化權意涵的條款中沒有直接寫出“以法律規(guī)定”，但這并不影響其具有憲法委托的效力。如果將其視為不具拘束力的方針規(guī)定，“其實與政治或道德規(guī)范已無甚差異，放在憲法內對憲法尊嚴傷害頗大”［8］。

第二、我國現行憲法“總綱”中的具有文化權意涵的條款，要保護的不是個人化的利益。

“主觀權利的發(fā)動當然必須以個人利益的存在為前提”［9］，但從我國現行憲法“總綱”中具有文化權意涵條款的文字表述看，強調的是“全國人民”或“人民”或“少數民族”。這就意味著國家要保障的是一種整體的文化利益而非個人利益。歷史文化遺產或者是現在以及未來的文化發(fā)展，都是一種社會公眾共享的資源，這些都不是一種可以個人化的利益。當然，這并不否認個人可以從中獲益，但這種個人獲益并不具有獨占性，因而無法具體化為一種可以自我主張的主觀權利。

（二）“公民的基本權利和義務”中的文化權的規(guī)范效力

我國現行憲法第二章“公民的基本權利和義務”第四十八條第一款，從其文字表述看，中華人民共和國婦女在文化方面享有同男子平等的權利，不僅是對婦女與男子的文化平等權的規(guī)定，也表明了我國公民的基本權利體系中包括文化權。因為，如果我國基本權利體系中不存在文化權利，男女文化權方面的平等又從何談起。

我國公民的基本權利體系中的文化權，具有怎樣的規(guī)范效力？要回答這一問題，就必須考量我國現行憲法第四十七條的規(guī)范內涵。如果將自由權看作是“個人排除國家介人私人領域，以確保個人自由決定與自由行動的權利，”［10］將社會權看作是“要求國家提供利益、改善個人境況、確立更好的生活關系、分配社會產品，以及共享社會資源的給付請求權”［11］，那么從我國現行憲法第四十七條的的文字表述看，可以得出結論：前一句中的權利是自由權，后一句中的權利則具有社會權的屬性。

體表面積是根據身高和體重計算得到的，藥品說明書記載的表觀分布容積（V d）為（0.61±0.11） L·kg-1，患者的體重對異煙肼的分布是有影響的。體重輕、體表面積小者，藥物會較少地分布到組織中，從而清除得更快。亞組分析也顯示，不同體表面積的患者其體內異煙肼濃度是有明顯差異的。

“自由權究其性質，必然保障個人得以直接據以主張、發(fā)動的主觀權利”［9］。14既然認為我國現行憲法第四十七條第一句中的文化權是自由權，那么其應具有主觀權利的規(guī)范效力。換言之，一旦個人的科學研究或文學藝術創(chuàng)作的自由遭受侵害，就可以要求國家停止侵害。由于該權利的訴求明確，經相關法定程序確認，就可以直接獲得實際的保障。但是，該句中的“其他文化活動”是一個不確定法律概念。個人究竟可以享有哪些除科學研究和文學藝術創(chuàng)作之外的文化活動的自由，還須仰賴立法、行政或司法機關的積極行動對其加以具體化。若然，將“其他文化活動的自由”看作為自由權，進而具有主觀權利的規(guī)范效力，不無疑問。對此疑慮，筆者認為，“其他文化活動的自由”，是一個概括的自由權 ?！捌渌幕顒印钡淖置嬉饬x是指除了科學研究、文學藝術創(chuàng)作之外且與之不相同者。從其在句子中的位置看，在列舉規(guī)定之后，是一個概括規(guī)定?！皯椃ㄉ纤?guī)定之各項權利保障，包括列舉與概括規(guī)定，原則上應立于同等位階。”［12］因此，“其他文化活動的自由”與科學研究以及文學藝術創(chuàng)作自由具有同等的規(guī)范效力。所不同者在于，“其他文化活動的自由”這一自由權，是以概括規(guī)定的方式出現，其內容尚待充實。

作為社會權的我國現行憲法第四十七條第二句中的文化權，盡管列于“公民的基本權利和義務”中，但不必然具有主觀權利的規(guī)范效力。如果該文化權具有主觀權利的規(guī)范效力，那么個人就可以直接據此請求國家對其進行的科學技術研究、或文學藝術創(chuàng)作給予鼓勵和幫助。然而，盡管“給以鼓勵和幫助”以“有益于人民的創(chuàng)造性工作”為限制條件，但“創(chuàng)造性工作”本身的內涵就比較抽象，該項憲法權利主張難以明確。因為，何謂“創(chuàng)造性工作”、國家必須給予何種形式、何種程度的鼓勵和幫助，都不甚清晰，尚待立法或行政機關的積極行動而加以具體化。而且，如果是物質的鼓勵和幫助，還涉及國家的財政能力。即使承認這一文化權具有主觀權利的規(guī)范效力，但如果國家的財政能力有限而無法滿足，那么這一基本權利的規(guī)范性，甚至憲法的權威性都將大受影響。

近年來，為了保障作為基本權利的社會權，德國法上出現了“衍生給付請求權”，且得到了聯邦憲法法院的認可。所謂“衍生給付請求權”指的是：在國家為了落實公民的權利，已經提供了某種給付或創(chuàng)建了某些公共設施的前提下，由于分配不公，導致有人可以享受到而另一些人無法享受到此項給付。沒有得到給付的公民，可以根據平等權主張共享此項資源，或要求國家給予同等的給付。值得注意的是，這一給付請求權不是直接從某項基本權利導出，不是針對特定的給付內容，只是要求獲得同等的共享給付的機會［11］28。

根據“衍生給予請求權”的這一特征，倒是可以視其具有主觀權利的規(guī)范效力。如果運用這一概念來分析我國現行憲法第四十七條第二句，只有在國家已經為部分人的科學技術研究或文學藝術創(chuàng)作提供了鼓勵和幫助，而對另外一部分人沒有提供，且未提供是恣意的或者提供與否的區(qū)分違反了憲法特定的區(qū)別禁止。此時，未獲得提供的才可以向國家主張同等獲得共享給付的機會，但也不能直接要求特定內容的鼓勵和幫助。如果國家對部分人提供的鼓勵和幫助是非恣意的，那么國家在提供鼓勵和幫助時，一定是有一個提供的準則的。而無論這一準則是成文的還是不成文的，都表明國家對于提供何種形式、何種范圍和程度的鼓勵和幫助，已經通過積極行動而加以具體化。據此，筆者認為，將我國現行憲法第四十七條第二句的規(guī)定，理解為僅具有憲法委托的規(guī)范效力。

三、我國憲法對國家機關保護公民文化基本權利的權限配置

（一）人民法院應否承擔保護公民文化基本權利的憲法義務

如前所述，我國現行憲法中具有自由權性質的文化權，具有主觀權利的規(guī)范效力。因此，這一性質的憲法文化權的實現，主要是一個如何通過法院實現基本權利的問題。有學者認為，我國法院履行保護公民基本權利的憲法義務有三種情形，第一種，法律及其下位法對基本權利保護已經做出規(guī)定，法院只要適用有關具體立法就已經履行保護基本權利的憲法義務；第二種，立法只對公民基本權利的保護作出原則性規(guī)定，法院根據基本權利條款對該立法進行合憲解釋，并將經合憲解釋的法律條款適用于具體案件。第三種，在既無具體法律也無抽象法律條款的情況下，法院直接適用基本權利條款［13］。

該學者所提及的三種情形，也是我國作為自由權的憲法文化權如何通過法院獲得保障所面臨的問題。對于該學者的觀點，筆者并不完全贊同。對于第一種情形，基本權利已經有立法而具體化，此時，所侵害的已經不是基本權利而是法律權利，法院適用有關具體立法所保護的是法律權利。如果還要牽強地將其溯源至基本權利，認為是法院對基本權利的保護，那么，基本權利和法律權利的區(qū)分就無必要了。因此，這一情形不屬于法院對基本權利的保護。對于第二種情形，也要具體分析?！爱敺蓷l文存在一定的抽象性，用體系解釋的方法在多種解釋可能性中優(yōu)先選擇合憲的那一種”，或者“當法律條文存在較高的抽象性時，可將憲法規(guī)定的價值作為法律解釋的目的因素”［14］。此時，法院在個案中作出的所謂合憲解釋仍然是法律解釋，這一解釋仍然是在法律文義范圍內的解釋。因此，法院所保護的還是法律權利而非憲法權利。只不過相對于第一種情形，這一法律權利的規(guī)范并不是一個封閉結構。而“如果法律完全無法保障某項基本權利，而基本權利侵害的救濟又極為迫切時”，“依據憲法進行超越法律文義的‘法外續(xù)造’”［14］，116已經不屬于一般意義的法律解釋。這已經屬于上述第三種情形。

（二）文化任務在我國立法和行政機關之間的分配

作為社會權的憲法文化權，其現實須仰賴立法和行政部門的積極作為。我國現行憲法“國家機構”部分對于文化任務在國家機關之間的分配，既涉及立法和行政機關的水平權限的配置，也存在中央和地方的垂直權限配置的問題。

1．立法和行政機關的水平權限配置

文化權限在立法和行政機關之間的水平配置，主要是一個法律保留的問題。目前，我國保護公民文化權利的法律只有《科學技術進步法》、《著作權法》、《專利法》、《語言文字法》、《文物保護法》、《檔案法》、、《非物質文化遺產保護法》等法律，大量的是行政法規(guī)和部門規(guī)章。此外，還有諸多領域存在法規(guī)范的空白。未來的文化立法哪些應制定法律，現有的行政法規(guī)和部門規(guī)章中是否存在應由法律調整的事項，這些問題都事關法律保留。

從我國現行憲法有關文化權的條款看，有關文化事務是否屬于法律保留事項，行政機關的文化行政是否必須依法律授權，并無概括規(guī)定。從我國《立法法》第八條規(guī)定的只能制定法律的具體事項看，對此亦無明確規(guī)定。若只看我國現行憲法第八十九條第一項的規(guī)定，國務院具有根據憲法和法律制定行政法規(guī)的職權。何謂“根據憲法和法律”？按照一般的中文語法規(guī)則，“和”字是表示并列關系的連詞。那么，國務院制定行政法規(guī)既要根據憲法也要根據法律，照此理解，似乎行政權所為的行政法規(guī)具有法律的從屬性。但在法律沒有規(guī)定的情形下，根據憲法，國務院制定行政法規(guī)也無違“根據憲法和法律”的要求。在此意義上，國務院具有不從屬于法律的制定行政法規(guī)的職權。這一點，在《立法法》第五十六條第二款、第七十三條第二款中已經明晰。

按照《立法法》第五十六條第二款、第七十三條第二款的規(guī)定，國務院除了為執(zhí)行法律制定行政法規(guī)之外，可以就憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項制定行政法規(guī)；有權制定規(guī)章的地方政府除了為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定制定地方政府規(guī)章之外，還可以對屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項制定地方制定規(guī)章。根據我國現行憲法第八十九條第（七）項、第一百零七條第一款的規(guī)定，有關文化事務分別屬于國務院和相關地方政府的行政管理職權事項。據此，可以得出結論，在實現作為社會權的文化權的立法方面，并無法律保留之要求。即，保障作為社會權的憲法文化權的具體實現，立法機關并不具有優(yōu)先權，行政機關無須等待法律的授權即可制定相關行政法規(guī)范。

2．中央和地方的垂直權限配置

按照我國現行憲法第八十九條第（七）項、第一百零七條第一款、第九十九條第一款、第一百一十九條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第九條、第六十一條第（二）項，以及《民族區(qū)域自治法》的相關的規(guī)定，中央和地方對于文化事務都擁有權限。中央與地方文化事務的權限，主要是按照行政區(qū)域來劃分的。縣級以上各級人民代表大會及其常委會討論決定本行政區(qū)內的文化事務中的重大事項，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會根據國家計劃，決定本行政區(qū)域內的文化事業(yè)的建設計劃，地方各級人民政府管理本行政區(qū)的文化事務，民族自治地方的自治機關自主地管理本地方的文化事務。

根據我國現行憲法第一百二十二條第一款的規(guī)定，國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發(fā)展文化建設事業(yè)。這一規(guī)定，實際確立了文化事務方面的輔助性原則，雖然從文字表述上看，僅提及少數民族方面的文化事務，但可推及其他地方。文化具有自主性。地方擁有文化事務的權限，其根本宗旨就是為了實現文化的自主性。根據輔助性原則，在文化事務方面，應由地方優(yōu)先處理，中央處于補充和輔助的地位［15］。

作為社會權的憲法文化權的保障，與國家財政狀況有密切的關系。正如德國前文化部長Nida－Rümelin所分析的那樣，在國家財政較不寬裕的時候，國家機構對于社會政策的財源和支持大幅減少，連帶地也會造成國家減少文化支出［16］。我國目前實行的是中央和地方分級財政體系，不同地區(qū)的財政狀況存在一定的差距。如果地方文化事務完全由地方處理，就有可能出現富裕地區(qū)和經濟落后地區(qū)在文化公共資源享有方面的差異。因此，中央應根據各地的財政狀況和文化需求，或者由中央直接辦理或者給以資助。這一方面，已經有相關的法規(guī)范，例如《2011年中央對地方均衡性轉移支付辦法》，也有了具體的實踐。保障作為社會權的憲法文化權的實現，其目的是保障人民享有同等質量的文化生活。目前，我國城鄉(xiāng)之間、經濟發(fā)達和經濟落后地區(qū)的人民，文化權的平等享有還存在較多的問題。這一問題的解決是一個系統(tǒng)工程，需要有一系列的配套制度。

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