劉冬

摘要：新《刑事訴訟法》某種程度上已確立誘惑偵查制度。法解釋學上來講，應(yīng)是肯定“機會提供型”誘惑偵查，禁止“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。制度層面，新《刑事訴訟法》對誘惑偵查的規(guī)定存在立法邏輯混亂、具體規(guī)定過于原則、模糊等技術(shù)問題。實踐層面，既有的誘惑偵查措施存在被隨意使用、濫用問題。未來應(yīng)通過司法解釋或進一步修法解決制度問題，細化原則性規(guī)定，消除模糊，進一步明確適用對象，并建立相應(yīng)的誘惑偵查補償和問責機制。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查；新《刑事訴訟法》；運用邊界

2012年3月14日，十一屆全國人大五次會議通過了新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》），其中雖未使用“誘惑偵查”概念，但在新增的一百五十一條中規(guī)定了“有關(guān)人員隱匿身份實施偵查”行為等內(nèi)容，該內(nèi)容與“誘惑偵查”存在一定重合、交叉。雖然學界對于誘惑偵查是否已被我國新《刑事訴訟法》所采納存有異議，但多數(shù)學者肯定我國新《刑事訴訟法》某種程度上已立法授權(quán)誘惑偵查，如萬毅教授認為，“從程序法理、偵查實務(wù)和法條解釋的角度講，該條款所謂‘不得誘使他人犯罪一語應(yīng)當解釋為僅僅是禁止‘犯意誘發(fā)型誘惑偵查，而未禁止‘機會提供型誘惑偵查”。當然，雖然新《刑事訴訟法》已確立誘惑偵查制度，但仍存在諸多問題值得深入研究。

一、我國誘惑偵查的制度現(xiàn)狀及問題

我國誘惑偵查制度正式確立是在新《刑事訴訟法》頒布后，其中雖未明確提及誘惑偵查，但對此類行為有所規(guī)范。第151條第一款對“有關(guān)人員隱匿身份實施偵查”（即本文所指“誘惑偵查”）的實施目的、決定主體、及偵查手段限度都作出規(guī)定，其中對決定主體規(guī)定相對明確。第二款則是對存在毒品類違禁品給付行為的犯罪實施“控制下交付”的明確授權(quán)，所謂控制下交付是我國于1989年9月4日批準加入《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》后從該公約引入的概念，公約中此概念是專門針對毒品犯罪而言。

誘惑偵查的本身價值和實踐意義毋庸質(zhì)疑，但從新《刑事訴訟法》規(guī)定的具體內(nèi)容來看，我國對誘惑偵查給予應(yīng)有的法律地位的同時，也存在一定問題。

首先，將誘惑偵查條款置于技術(shù)偵查一節(jié)似乎存在立法邏輯混亂。邏輯上來講，誘惑偵查、控制下交付與技術(shù)偵查之間并非包含關(guān)系，而是并列關(guān)系，但新《刑事訴訟法》卻將二者歸為一處，將誘惑偵查、控制下交付納入技術(shù)偵查一節(jié)，該規(guī)定顯然存在邏輯難題。

其次，誘惑偵查包括犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種，但新《刑事訴訟法》未作明確區(qū)分，第151條第一款但書規(guī)定：“但是，不得誘使他人犯罪，……”，對此究竟應(yīng)作何理解存有疑問。新《刑事訴訟法》是否真的如部分學者所認為的那樣，僅立法授權(quán)了“機會提供型誘惑偵查”，而禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”，這尚待相關(guān)司法解釋進一步明確，甚至需要下一次的修法再為修改。

最后，關(guān)于誘惑偵查，新《刑事訴訟法》在法律上限制過于籠統(tǒng)、原則，甚至對某些規(guī)定有所闕如，如對于違反該規(guī)定后的程序性制裁措施，以及當產(chǎn)生相關(guān)的違法后果時，或者偵查機關(guān)及相應(yīng)人員因工作疏忽而造成無辜者的損害的情形下，是否及如何為被害者提供賠償和補償，新《刑事訴訟法》均未涉及。

出現(xiàn)上述問題，一方面與立法者在立法過程中的主觀疏漏、不仔細等有關(guān)；另一方面也許與我國立法“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)有關(guān)。這一既定態(tài)度可以說是成文法國家立法應(yīng)持有的合理謹慎。但如前所述，誘惑偵查的合理運用與其法律規(guī)制適當與完善有很大關(guān)聯(lián)，否則就會存在較大的濫用風險，進而對這一制度的繼續(xù)推進產(chǎn)生制度內(nèi)和社會效應(yīng)兩方面的阻礙。

二、我國誘惑偵查的實踐狀況及運用邊界問題

新《刑事訴訟法》通過前，我國誘惑偵查實踐已有一定規(guī)模，但事實上卻一直處于隱性狀態(tài)。這些使用主要存在于毒品犯罪、槍支案件、走私案件、賄賂案件、偽造犯罪案件、淫穢物品犯罪案件、以及具有團伙、連續(xù)犯罪性質(zhì)的盜竊、搶劫、強奸和組織犯罪等犯罪。當時，由于對誘惑偵查定性未明，甚至存在激烈爭論，有論者據(jù)此提出了尖銳、激烈批判。同時，也有學者對其在毒品犯罪中的使用持支持態(tài)度，針對毒品犯罪中誘惑偵查手段的使用，其相對合理性是毋庸置疑的。漢密爾頓認為：任何法律之合理性的探討都必須限定在一定范圍內(nèi)，無限擴大理論的討論背景所得出的結(jié)論既是無意義的，也是荒謬的。對誘惑偵查的使用和理性探討必須基于其所針對的犯罪和偵查對象所特有的性質(zhì)對偵查手法提出的新要求及其目的，拋開這些，從刑事訴訟法基本的保障人權(quán)和權(quán)力行使的合法性角度去否定誘惑偵查本身的合理性本身從邏輯上就存在歸謬嫌疑。

我國誘惑偵查手段的使用，存在適用胡亂、濫用問題，如有論者指出，我國實踐中存在著誘惑偵查適用案件范圍混亂的問題，有些執(zhí)法人員把誘惑偵查這種特殊偵查手段用于一些本可以用一般偵查手段偵破的案件，造成了一定的負面效應(yīng)。而且，在新《刑事訴訟法》出臺前，由于立法缺乏對誘惑偵查的規(guī)范，加之監(jiān)督不力，實際運用中隨意性較大，一些偵查人員濫用誘惑偵查，嚴重侵犯公民合法權(quán)利，甚至嚴重觸犯《刑法》。

造成這一問題的原因大致有兩方面。首先是制度缺失。新《刑事訴訟法》出臺前，我國在正式法律層面沒有對誘惑偵查做出明確定位，更勿論在主體、程序、對象、界限方面的具體界定，這就使得對誘惑偵查手段的使用沒有明確依據(jù)，偵查機關(guān)多自行其是。其次是部門和個人為提高工作績效的利益驅(qū)動。誘惑偵查的主動性和積極性更利于偵破大案要案，提升工作績效評價和部門聲譽，因而，部分偵查機關(guān)和工作人員在未有法律明確規(guī)制及監(jiān)督的環(huán)境下，擴大適用誘惑偵查手段，最終出現(xiàn)“釣魚執(zhí)法”之類嚴重問題。

三、我國誘惑偵查制度的進一步完善建議

對于我國新生的誘惑偵查制度，一方面將其納入法律規(guī)制范圍，有利于結(jié)束全國各地根據(jù)自身情況和局部需求使用誘惑偵查、頻頻引起社會消極關(guān)注的亂象；另一方面，僅從既有文本來看，這一制度建構(gòu)仍略顯粗疏，有待進一步具體細化。針對已經(jīng)存在和可能出現(xiàn)的問題，筆者提出如下建議：

首先，在立法基礎(chǔ)上，通過司法解釋進行有效補充。具體而言，通過司法解釋細化：其一是誘惑偵查的范圍。方式有二：一是對誘惑偵查可使用的犯罪做一個抽象概括，對其要件做出規(guī)定，滿足這些要件即可使用誘惑偵查；二是對可以使用誘惑偵查的犯罪進行具體的列舉，將其使用范圍加以嚴格限定。前者更有利于克服法律的滯后性，但理論難度較大，且會增大誘惑偵查適用范圍的不確定性，后者則相對容易。筆者認為，在綜合考量兩種方式后，對誘惑偵查范圍的界定，可參照如下因素：1、相對犯罪行為主觀惡性，將偵查范圍限定于直接故意犯罪；2、犯罪行為的社會危害性，如危害性極大，且存在擴大風險的暴力、組織、違禁品之類的犯罪；3、犯罪行為連續(xù)性，如連續(xù)殺人、搶劫、強奸等；4、犯罪行為的掩蔽性，如貪賄犯罪、賣淫、盜竊郵件等可以納入誘惑偵查范圍。

其次，誘惑偵查的對象也應(yīng)具體細化。由于誘惑偵查的強制性和秘密性，其范圍一旦不當擴大，極可能侵犯公民合法權(quán)益。美國聯(lián)邦司法部長在給聯(lián)邦調(diào)查局關(guān)于化裝偵查的“內(nèi)部指引”僅允許對：根據(jù)耳目或其他方法獲得信息認為存在合理跡象，偵查對象正在、已經(jīng)或者很可能就要實施類型相似的犯罪活動；基于對非法活動機會的安排有理由相信被提供給這種機會的人注定要實施預(yù)謀犯罪活動。這實際上對誘惑偵查對象的確定標準做了闡明?？梢哉f，這是確定誘惑偵查對象所應(yīng)考量的兩個基點。先根據(jù)第一點，確定對象可能施行的犯罪行為是否屬于誘惑偵查適用范圍，再基于掌握的線索鎖定指向的對象，但對于偵查對象的主觀心態(tài)，則不能以簡單的有無犯意作為判斷標準。這是因為，首先，對確定沒有犯意的當然要排除誘惑偵查的使用，其次，即使有犯意，還應(yīng)當進一步考量在不實施誘惑偵查手段的情況下，其中的意志因素是否足以支配對象將犯罪行為付諸實施。如果不足以，則仍然不應(yīng)實施誘惑偵查，因為這種情況下實施誘惑偵查實質(zhì)上仍然是“誘人犯罪”。這點應(yīng)當以一定的立法技術(shù)加以明確，此外，還應(yīng)當排除未成年人以及其他無完全行為能力人的誘惑偵查適用。這既是基于現(xiàn)行法律的強行規(guī)定，也是基于社會道德感官考量。

第三，建立相應(yīng)的誘惑偵查補償和問責機制。無論如何將規(guī)定細化，誘惑偵查仍不可能完全避免被濫用，這就需要相應(yīng)的針對誘惑偵查濫用導致?lián)p害的人員的進行賠償和對相關(guān)責任者的問責。筆者認為這方面可以比照國家賠償和行政問責機制做一定的具體化規(guī)定，如針對問責問題，對審批人員和相關(guān)負責人以及主要參與人的責任分配和行政追償都可以參照行政法的相關(guān)規(guī)定。

參考文獻：

[1]萬毅.“論誘惑偵查的合法化及其底限——修正后的《刑事訴訟法》第151條釋評”[J].甘肅社會科學，2012（4）.

[2]馬滔.誘惑偵查之合法性分析[J].中國刑事法雜志，2000（5）.

[3]王希.原則與妥協(xié)[M].北京大學出版社，2005.

[4]張小川.“我國誘惑偵查之現(xiàn)狀及法律規(guī)制”[J].湖北警官學院學報，2007（5）.

[5]馬躍.美日有關(guān)誘惑偵查之法理與論爭概觀[J].法學，1998（11）.

（作者單位：四川師范大學法學院）