■中國社會科學院法學研究所刑法研究室主任 劉仁文

中國食品安全的刑法規(guī)制

■中國社會科學院法學研究所刑法研究室主任 劉仁文

近年來，中國食品安全案件接連發(fā)生，中國刑法學界對食品安全犯罪給予了較多的關注。從中國食品安全的刑事立法沿革來看，可以分為三個時期：1949年至1979年的非犯罪化時期、1980年至1996年的犯罪化時期、1997年至今的完善和擴張期。晚近中國食品安全刑事立法呈現(xiàn)出刑法介入的時間提前、刑法介入的范圍擴展、刑法介入的力度趨嚴等特點。未來中國食品安全刑事立法的完善應注意法益保護與人權保障的平衡、促進刑罰結構從"厲而不嚴"走向"嚴而不厲"、加強對立法技術的反思、實行真正的附屬刑法與刑法典相結合的立法模式。

近年來，我國食品安全案件接連發(fā)生，從2008年年初的“毒餃子事件”到該年下半年的三鹿奶粉事件，再到2011年的“瘦肉精”事件，一起起觸目驚心的食品安全案件不僅在國內(nèi)外引起軒然大波，而且不斷動搖著人們對于食品安全的信心。2010年6月，相關機構對全國12個城市開展公眾安全感調(diào)查。在社會治安等11項安全問題調(diào)查問卷中，食品安全以72%的比例成為被調(diào)查對象“最擔心”的安全問題。另據(jù)《2010-2011年消費者食品安全信心報告》顯示，近七成的受訪者對食品安全狀況“沒有安全感”。

2011年5月26日，時任最高人民法院副院長的熊選國在接受采訪時介紹：自2008年起，全國法院系統(tǒng)判決的危害食品安全犯罪數(shù)量明顯增長，如2008年審結生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品案件和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案件84件，生效判決人數(shù)101人；2009年，審結148件，生效判決人數(shù)208人。除此之外，還有更多的危害食品安全犯罪案件依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等罪名追究刑事責任。在這樣一個背景下，刑法學界關注對食品安全犯罪的研究也就是很自然的事情了。

一、中國食品安全的刑事立法沿革

（一）1949～1979：非犯罪化時期

1949年新中國建立后，國家實行的是公有制下的計劃經(jīng)濟，包括生產(chǎn)、銷售食品在內(nèi)，都是實行高度集中的行政管理。由于政企不分，企業(yè)本身既無破產(chǎn)的風險，也缺乏追逐私利的動力，因而生產(chǎn)、銷售偽劣食品的犯罪在當時并不成為一個問題。在相當長的一個時期內(nèi)，食品安全的監(jiān)管主要采取行政措施，沒有設置刑事制裁。另外，由于建國后長期靠政策治理國家，法律體系遲遲沒有建立健全起來，因而即便是規(guī)制食品安全的行政立法，也零星可數(shù)，如1953年衛(wèi)生部頒發(fā)的《清涼飲食物管理暫行辦法》、1965年國務院轉發(fā)的《食品衛(wèi)生管理試行條例》等?？梢姰敃r的行政監(jiān)管也主要是一種“人治”，而非“法治”。1979年全國人大通過了新中國第一部刑法典，但這部刑法典對違反食品衛(wèi)生法規(guī)、造成嚴重后果的行為，并沒有規(guī)定為犯罪。不過，當時社會上已經(jīng)開始出現(xiàn)勾兌毒酒之類的案件，對此，實踐中往往按照性質相似的“以其他危險方法危害公共安全罪”來定罪量刑。

（二）1980～1996：犯罪化時期

肇始于上個世紀70年代末80年代初的改革開放，帶動了商品經(jīng)濟的空前發(fā)展。隨著各種經(jīng)濟主體的利益追求被激發(fā)出來，社會上不斷出現(xiàn)一些不法之徒，置人民群眾的健康于不顧，生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標準甚至是有毒有害的食品。在這種情況下，1982年全國人大常委會通過的《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》第51條規(guī)定：“違反本法，造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重事源性疾患，致人死亡或者致人殘疾因而喪失勞動能力的，根據(jù)不同情節(jié)，對直接責任人員分別依照中華人民共和國刑法第187條、第114條或者第164條的規(guī)定，追究刑事責任；情節(jié)輕微，依照中華人民共和國刑法可以免予刑事處分的，由主管部門酌情給予行政處分?！边@是我國第一次以附屬刑法的方式明確將危害食品安全的行為宣告為犯罪。1985年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題解答（試行）》的司法解釋，其中規(guī)定：“在生產(chǎn)、流通中，以次頂好、以少頂多、以假充真、摻雜使假”，情節(jié)嚴重的，按投機倒把罪定罪處罰。針對偽劣商品不斷增加、一度充斥于市的現(xiàn)實，為進一步打擊生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪，1993年全國人大常委會專門制定了一個單行刑法，即《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》。該決定第3條首次明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪這兩種食品犯罪。

1995年通過的《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第39條第2款規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標準的食品，造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，或者在生產(chǎn)經(jīng)營的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事責任。不過對于這種立法模式，不少學者從適用困難等角度進行了反思和批評。

（三）1997至現(xiàn)在：完善和擴張期

1997年，全國人大通過了新修訂的刑法典，在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第一節(jié)中，專門規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，吸收并完善了《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》的相關內(nèi)容。其中143條的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”和第144條的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”是與食品安全直接相關的犯罪，分別來源于前述決定第3條的第一款和第二款。與決定相比，一個顯著的變化是把生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪由原來只有結果犯和結果加重犯兩種情形修改為增加規(guī)定了“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的危險犯情形。另外，對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，增加了“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”這一罪狀，可以說是進一步嚴密了法網(wǎng)，加大了對此類犯罪的懲處力度。及至2011年，全國人大常委會通過的刑法修正案（八）又對食品安全犯罪作了進一步的完善，表現(xiàn)在：1、將143條的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”修改為“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪”，這主要是考慮到2009年全國人大常委會通過了《中華人民共和國食品安全法》，取代了原來的《食品衛(wèi)生法》，已將“食品衛(wèi)生標準”改為“食品安全標準”，刑法應與之銜接；2、加大了打擊力度，例如，取消了原來的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪的單處罰金刑，刪除了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的可以判處拘役和單處罰金的規(guī)定，使這兩個罪的起刑點都提高了，而且也取消了這兩個罪罰金的數(shù)額上限；3、降低了適用較重刑罰的門檻。如對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，在適用加重處罰的第二檔刑時，除原來的“對人體健康造成嚴重危害”外，又增加了“或者有其他嚴重情節(jié)的”?？傊?，通過使用“其他嚴重情節(jié)”、“其他特別嚴重情節(jié)”這種極富彈性的用詞，大大拓寬了可適用加重處罰的范圍。4、新增加了“食品監(jiān)管瀆職罪”這樣一個新罪名，作為刑法典第408條之一。本來1997年新刑法第397條對國家機關工作人員濫用職權罪和玩忽職守罪作了一般性規(guī)定。但考慮到食品安全關系到人民群眾的身體健康和切身利益，近年來在食品領域又屢屢發(fā)生重大食品安全事故，于是立法機關將負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員的濫用職權罪和玩忽職守罪單獨拿出來。

二、中國晚近食品安全刑事立法的特點

（一）刑法介入時間呈提前之勢

根據(jù)1982年的《食品衛(wèi)生法（試行）》第51條的規(guī)定，只有“違反本法，造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，致人死亡或者致人殘疾因而喪失勞動能力的”，才可以對直接責任人員按玩忽職守罪、重大責任事故罪等罪名來追究刑事責任?？梢姰敃r對食品衛(wèi)生犯罪的要求還必須是結果犯。到1993年的《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，則將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪設立為行為犯，即只要“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”就構成犯罪。不過該決定對另一個罪名“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”仍然要求必須“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害”。到1997年新刑法，把生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪也由原來的結果犯改成了危險犯，即只要“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的”就構成犯罪。之所以作這樣的修改，主要是基于嚴厲打擊這種犯罪、保障人民群眾的身體健康的考慮。

值得注意的是，在頗為時髦的風險刑法理論的旗幟下，當前立法機關和學界似乎對刑法的這種提前介入格外青睞，2011年刑法修正案（八）雖然沒有采納那種把生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪由危險犯改為行為犯的主張，但在相關罪名的修改上采取了該思路，如把生產(chǎn)、銷售假藥罪由原來的危險犯改成了行為犯，即刪除了原來的“足以嚴重危害人體健康”的要件，只要實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構成犯罪。

（二）刑法介入范圍呈擴展之勢

以刑法修正案（八）為例，它對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪適用加重處罰的第二檔刑的情形，就在原來“對人體健康造成嚴重危害”的基礎上，又增加了“或者有其他嚴重情節(jié)的”。這里的“有其他嚴重情節(jié)”，包括生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，盡管沒有造成對人體健康造成嚴重危害的后果或者后果難以查清，但從非法獲利的金額、銷售食品的數(shù)量、食品擴散的范圍等角度能夠證明其嚴重危害的，仍然可依法處以該檔較重刑。對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，刑法修正案（八）也采取了類似的做法，在規(guī)定可以適用加重處罰的第二檔刑的條件時，不論是否造成食物中毒或食源性疾患，只要對人體健康造成嚴重危害，或者具有大量生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品等其他嚴重情節(jié)的，就可以適用該檔刑；在規(guī)定可以適用加重處罰的第三檔刑即十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的條件時，除保留“致人死亡”外，還將原來的“或者有其他對人體健康造成特別嚴重危害的”修改為”或者有其他特別嚴重情節(jié)的“。這里的”或者有其他特別嚴重情節(jié)的“主要是指生產(chǎn)、銷售的有毒、有害食品被食用后，致使多人嚴重殘疾，已經(jīng)具有生產(chǎn)、銷售特別大量有毒、有害食品等情形。這樣修改后，從法益保護的角度，無疑是”更加有利于打擊此類犯罪“，但作為一個硬幣的兩面，從人權保障的角度，在中國刑法學界致力于推動從國權刑法走向民權刑法、主張立法應盡量少用”其他嚴重情節(jié)“、”其他特別嚴重情節(jié)“這類模糊不清的用詞時，在食品犯罪領域卻出現(xiàn)了這種“倒退”，足見事物發(fā)展的復雜性和多面性，也很令人深思。

（三）刑法介入力度呈趨嚴之勢

與1997年新刑法相比，2011年通過的刑法修正案（八）取消了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的”單處罰金“的規(guī)定，也取消了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的”單處罰金“和可以判處拘役的規(guī)定，同時還取消了這兩個罪罰金的數(shù)額上限。這樣，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的最低起刑點就由原來的可單處罰金提升到拘役并處罰金，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的最低起刑點由原來的可單處罰金提升到有期徒刑并處罰金。按照1997年新刑法第397條對濫用職權罪和玩忽職守罪的規(guī)定，第一個量刑檔次為3年以下有期徒刑或者拘役；第二個量刑檔次為3年以上7年以下有期徒刑，刑法修正案（八）將負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守的行為單獨拿出來成立食品監(jiān)管瀆職罪，其第一個量刑檔次為5年以下有期徒刑或者拘役；第二個量刑檔次為5年以上10年以下有期徒刑，可見，也提高了對食品監(jiān)管瀆職罪的刑罰。本來，近年的刑事政策已經(jīng)由“嚴打”調(diào)整為“寬嚴相濟”，而“寬嚴相濟”相比“嚴打”而言，更多地表現(xiàn)在立法和司法上的“以寬濟嚴”，包括刑法修正案（八）取消了13個非暴力犯罪的死刑。但從食品犯罪的刑事立法來看，卻表現(xiàn)出從嚴的一面，這同樣可以看出寬嚴相濟刑事政策的貫徹也不是單線的。

三、改進中國食品安全刑事立法的幾點思考

（一）要注意法益保護與人權保障的平衡

現(xiàn)代社會的刑法既是法益保護法，又是人權保障法，且二者常處于緊張的對立之中，如何保持二者妥當?shù)膮f(xié)調(diào)和平衡，是刑法學的任務。中國當下食品安全的嚴峻形勢催生出對該類犯罪祭起”嚴打“的大旗，過度寄希望于刑法的打擊，以收”亂世用重典“的功效。從人權保障的角度來看，有些地方是值得檢討的：首先，罰金刑還是應當有一個上限的規(guī)定，這是罪刑法定原則的起碼要求，否則動輒可以把人”罰至傾家蕩產(chǎn)“、只為”罰金刑更好適用“，這就不是充當人權保障法的現(xiàn)代刑法所應有的形象。有了這個理念，就不致因立法技術上曾經(jīng)的瑕疵而因噎廢食，而是可以通過改進立法技術來實現(xiàn)既有上下限的規(guī)定又不致留下漏洞或給法律適用帶來難題。其次，應當嚴格限制使用”其他嚴重情節(jié)“、”其他特別嚴重情節(jié)“這類模糊不清的用詞，因為它在本質上也是與罪刑法定原則及其所派生的明確性要求相悖的。從現(xiàn)今與食品安全犯罪最直接相關的三個罪名來看，都使用了這類用詞，而且是刑法修正案（八）新增加的，如生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪在第二檔刑使用了”或者有其他嚴重情節(jié)的“；食品監(jiān)管瀆職罪也分別使用了”造成其他嚴重后果的“、”造成特別嚴重后果的“。應當說，這與我國刑法正從國權刑法走向民權刑法的時代脈搏是不相吻合的。事實上，在那些法治比較發(fā)達的國家，刑法中對各種情節(jié)是要具體列舉出來的，”情節(jié)嚴重“、”情節(jié)特別嚴重“等抽象、模糊的表述實在罕見。筆者在與境外學者交流時，他們對我國刑法中頻繁出現(xiàn)的這類籠統(tǒng)措辭也表示不解，并認為若在一個有違憲審查機制的國家，這種立法方式很可能會被宣布為違憲。

（二）應從“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”

“厲而不嚴”和“嚴而不厲”是中國當代著名刑法學家儲槐植教授創(chuàng)造的兩個用來描述不同刑罰結構的形象說法，其中，“厲而不嚴”的刑罰結構表現(xiàn)為：刑罰苛厲，法網(wǎng)不嚴；而“嚴而不厲”的刑罰結構則表現(xiàn)為：刑罰輕緩，法網(wǎng)嚴密。他認為，中國的刑事立法應從“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”。這一思路得到了包括筆者在內(nèi)的許多刑法學界同人的共鳴。在食品安全的刑事立法方面，我們當前也存在“厲而不嚴”的問題，一方面，刑罰相當嚴厲，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪最高刑是無期徒刑，還可并處無限額罰金或者沒收犯罪分子的全部財產(chǎn)；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的最高刑更是死刑，并可并處無限額罰金或者沒收犯罪分子的全部財產(chǎn)。另一方面，法網(wǎng)又多有疏漏，例如，不少學者指出，僅用生產(chǎn)、銷售這兩種行為方式涵蓋不了食品安全犯罪的客觀行為表現(xiàn)方式，還應當包括流通等經(jīng)營行為，實踐中也確有運輸、倉儲等行為致食品不安全而放任不安全食品進入市場，進而造成嚴重食物中毒事故或對人體健康造成嚴重危害的情況，因此建議用含義更廣的“經(jīng)營”來取代“銷售”二字。

未來的食品安全刑事立法，在進一步嚴密法網(wǎng)的同時，要減緩刑罰的苛嚴，不要說死刑必須取消，就是無期徒刑也沒有必要，我們考察國外和境外一些法治比較發(fā)達的國家和地區(qū)的立法，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪所設置的刑罰往往比我們要輕許多。

（三）反思立法技術

從生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中分化出生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等諸多罪名，從濫用職權罪和玩忽職守罪中分化出"食品監(jiān)管瀆職罪"等諸多罪名，這種立法越來越瑣碎化的做法是否需要反思？最近看到美國學者羅賓遜批評美國刑法內(nèi)容不斷膨脹的一篇文章，他說，許多州現(xiàn)在的刑法典比它們在上世紀70年代以《模范刑法典》為藍本的原刑法典要多出七八倍的內(nèi)容，但新立法的大多數(shù)是不必要的條款，有益的修訂和補充可能只占不到十分之一甚至二十分之一，結果造成刑法條款的重復累贅，嚴重影響了刑法的明晰性，到最后連立法者也不知道什么是刑法典已經(jīng)包含的和尚未包含的，導致整個刑法越來越混亂，問題越來越嚴重。他還指出，對法律不必要的修訂和補充產(chǎn)生的原因來自三方面：政治上的原因、民眾的影響和立法者的無知。聯(lián)想到我們國家頻繁出臺的刑法修正案，我覺得其中有些問題多有相似。立法不能抱“今天只管今天”的思想，而應力求垂范久遠，能通過法律適用解釋來解決的，就不一定非得修改刑法，否則解得一時之渴，卻給未來留下隱患（刑法典無益的甚至是有害的不斷膨脹）。

（四）實行真正的附屬刑法與刑法典相結合的立法模式

人類步入工業(yè)社會以后，犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢逐漸演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重。隨著法定犯時代的到來，刑法立法模式也出現(xiàn)了由單軌制向雙軌制的重大變動：在自然犯時代是單軌制，也就是說都規(guī)定在刑法典和有限的幾個特別刑法中，到法定犯時代，刑法立法體制變成雙軌制，即自然犯規(guī)定在刑法典中，法定犯則規(guī)定在比刑法典多幾十倍上百倍甚至上千倍的其他法律中。這種立法模式的好處不僅在于能使刑法典相對穩(wěn)定，而且也有利于在刑罰設計上有所區(qū)分，更有利于法定犯的司法適用，以及更好地發(fā)揮刑法預防犯罪的作用。食品安全犯罪作為一種典型的法定犯，以目前的態(tài)勢看，它還會不斷地處于修改和發(fā)展之中，而且與其密切相關的《食品安全法》等法律也會不斷地面臨修改。在這樣一種背景下，如果我們不打破傳統(tǒng)的刑法立法單軌制（即只能由刑法典和單行刑法來規(guī)定具體的罪名和刑罰），不確立真正的附屬刑法體制（現(xiàn)在通行的那種“依法追究刑事責任”的所謂附屬刑法其實是一種偽附屬刑法），那將會帶來許多問題。從國外和境外的立法經(jīng)驗看，我們今后應當在修改《食品安全法》等經(jīng)濟法律或行政法律的同時，直接規(guī)定或修改有關的食品安全犯罪。這并無任何法律障礙，因為根據(jù)我國憲法和立法法的規(guī)定，只要是全國人大及其常委會制定的法律，就可以規(guī)定犯罪和刑罰的內(nèi)容。

（原載《吉林大學學報（社會科學版）》2012年第4期）