北京市藥品監(jiān)督管理局懷柔分局

盧天齊 王中君

2011年，《中華人民共和國刑法修正案（八）》將刑法第一百四十一條第一款修改為，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其它特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。據(jù)此，生產(chǎn)、銷售假藥行為在接受藥監(jiān)部門行政處罰的同時，還應(yīng)移送公安機關(guān)追究其刑事責(zé)任。而在向公安機關(guān)移送案件的過程中卻出現(xiàn)了爭議。觀點一：將案件移送公安機關(guān)后，當(dāng)事人會被追究刑事責(zé)任，行政機關(guān)就可以撤銷案件不再對當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰；觀點二：作出行政處罰后才能將案件移送公安機關(guān)并追究其刑事責(zé)任；觀點三：行政處罰和刑事處罰不能同時適用，如果當(dāng)事人被追究了刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)撤銷對當(dāng)事人已經(jīng)作出的行政處罰。

▲北京市藥監(jiān)局懷柔分局局長盧天齊（左二）帶隊檢查藥品生產(chǎn)企業(yè)

1 行政處罰與刑事處罰并行不悖

悖“以罰代刑”，刑法有禁令，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。那么是否可以“以刑代罰”呢？行政處罰與刑事處罰之間存在矛盾嗎？對藥品違法行為實施的刑事處罰是否可以抵消行政處罰？在執(zhí)法實踐中，個別行政執(zhí)法人員簡單地認(rèn)為：刑事處罰優(yōu)先于行政處罰，甚至可以代替行政處罰。這是因為他們沒有理解行政處罰和刑事處罰的關(guān)系。縱觀我國行政處罰和刑事處罰的相關(guān)規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)兩者是性質(zhì)互異、目的不同的法律制裁方法，二者之間存在著密切的聯(lián)系，適用時二者并行不悖。

我國法律中關(guān)于處罰的規(guī)定包括三方面的內(nèi)容，即行政處罰、刑事處罰和民事處罰。進(jìn)一步來說，行政處罰與刑事處罰的關(guān)系，實質(zhì)上是行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，是行政機關(guān)享有的行政處罰權(quán)和司法機關(guān)享有的刑罰權(quán)之間的關(guān)系。

我國的國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。行政權(quán)和司法權(quán)各自承擔(dān)不同的職能，具有不同的權(quán)力特征和運行規(guī)律，適用的行為的社會危害性不同，適用的程序不同，產(chǎn)生的社會效果也不一樣。行政權(quán)依照行政法律規(guī)范行使，組織和管理社會的公共事務(wù)，維護(hù)社會公共利益和公共秩序，行政權(quán)較為活躍，追求效率。司法權(quán)依照法律對行政權(quán)行使的合法性作出裁判，對違法犯罪實施制裁，較為嚴(yán)謹(jǐn)，維護(hù)公正。

2 行政處罰與刑事處罰的異同

由于行政處罰與刑事處罰的性質(zhì)不同、對象不同、方法不同，兩者發(fā)揮的作用也不完全相同。

2.1 前提不同 行政處罰是針對公民、法人或者其他組織違反行政法上的強制性義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)行政責(zé)任的行為作出的。而刑事處罰是針對犯罪，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任的行為作出的。

2.2 依據(jù)不同 行政處罰適用的依據(jù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章；而刑事處罰適用的依據(jù)只能是法律，即刑法和全國人大及其常委會通過的有關(guān)刑法的若干補充規(guī)定。

2.3 實施機關(guān)不同 行政處罰在我國屬于行政管理的范疇，因此實施主體是行政機關(guān)。而刑事處罰屬于國家的司法權(quán)范疇，因此只能由人民法院實施。

2.4 責(zé)任主體范圍不同 行政處罰的責(zé)任主體是行政相對人，包括公民、法人和其他組織，承認(rèn)團體責(zé)任；刑罰的責(zé)任主體一般是公民個人，有特別規(guī)定時，單位才能成為刑罰的責(zé)任主體。

2.5 處罰種類不同 根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑事處罰包括主刑和附加刑兩部分。主刑有五種：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑有三種：罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)，以及適用于外籍罪犯的驅(qū)逐出境。從種類上說主要有人身罰和財產(chǎn)罰兩類，而人身罰是刑罰的重點。行政處罰的種類主要包括：警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、沒收非法財物、沒收違法所得、行政拘留等。行政處罰包括了人身罰、財產(chǎn)罰、申誡罰和能力罰四大類，刑罰與之相比種類單一，在申誡罰和能力罰的情況下不能代替行政處罰。而且行政處罰的重點并不僅僅限于人身罰，因而其所規(guī)定的人身罰較之刑事處罰要輕得多。

2.6 違法者主觀狀態(tài)對承擔(dān)責(zé)任的影響不同 在刑事處罰中，行為人的主觀是故意還是過失，對其所承擔(dān)的刑事責(zé)任影響很大，是判斷罪與非罪、重罪與輕罪、此罪和彼罪的重要因素。但在行政處罰過程中，行為人主觀上的故意和過失在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成違法上就顯得不那么重要，只要主觀上有過錯，客觀上實施了行政違法行為，就可以認(rèn)為是已構(gòu)成了行政違法，就可以對其實施行政處罰，違法行為是故意還是過失只可作為行政處罰從輕或從重的情節(jié)來考慮。

2.7 處罰的作用不同 藥品行政執(zhí)法的特殊性在于，針對藥品違法行為依法作出的撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》等處理，這是刑事處罰無法做到的。行政執(zhí)法側(cè)重“處理事”，而追究刑事責(zé)任主要是“處理人”。筆者認(rèn)為，為了做到“既要處理事，又要處理人”，防止“以罰代刑”的同時，也不能簡單地“以刑代罰”。從執(zhí)法成本來看，行政處罰的成本要比刑罰低，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為后及時處理，有利于第一時間制止違法行為的擴大，減輕社會危害。

3 法律責(zé)任競合理論

行為人僅實施了一個藥品違法行為，但該行為同時觸犯了行政法和刑法，符合行政責(zé)任與刑事責(zé)任的構(gòu)成要件，因而導(dǎo)致了數(shù)個法律責(zé)任的產(chǎn)生，應(yīng)針對各行為追究不同的法律責(zé)任，并應(yīng)按“法律責(zé)任競合”理論處理。

作為公法，行政責(zé)任與刑事責(zé)任都是以公權(quán)力保護(hù)權(quán)益產(chǎn)生的法律后果，這二者的競合以行政處罰與刑罰的競合較多，在實踐中主要表現(xiàn)為刑事責(zé)任與行政責(zé)任如何銜接的問題，法理觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用“重責(zé)吸收輕責(zé)”的方法加以解決。但筆者認(rèn)為在違法責(zé)任實際承擔(dān)過程中，各個具體的法規(guī)內(nèi)容不同，對此類競合不能簡單采用吸收原則，而應(yīng)以吸收原則為原則的同時，以法律規(guī)定為例外。性質(zhì)相同的處罰，應(yīng)遵循重責(zé)吸收輕責(zé)的原則；而性質(zhì)不同的處罰則可以并行適用。如，藥監(jiān)部門可以對藥品生產(chǎn)企業(yè)的違法行為處以責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》等行政處罰，同時，如果該藥品違法行為還觸犯刑法，則應(yīng)同時承擔(dān)刑事責(zé)任。

對比行政處罰與刑事處罰的種類，行政處罰中只有罰款和行政拘留與刑事處罰中的罰金、沒收財產(chǎn)和人身罰性質(zhì)相同，有重疊的地方。

有觀點認(rèn)為行政處罰中的沒收違法所得、沒收非法財物與刑事處罰中的罰金、沒收財產(chǎn)也是性質(zhì)相同的處罰。但筆者認(rèn)為，它們之間卻沒有重疊的地方，在“非法”與“合法”的不同理論基礎(chǔ)下，違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益，是行為人通過法律禁止的手段獲取的；非法財物是指違法者用于從事違法活動的違法工具、物品和違禁品等。利益的獲得是非法的、財物的占有也是違法的，因此即使行政相對人事實上占有了金錢或財物，也不能獲得法律所承認(rèn)的所有權(quán)，這是對違法所得和非法財物進(jìn)行沒收的理論基礎(chǔ)所在。沒收財產(chǎn)是將犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部分或者全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。個人所有財產(chǎn)是行為人通過合法的手段或途徑獲取的財產(chǎn)，它是罰金、沒收財產(chǎn)等刑罰措施的對象。

▲檢察院、藥監(jiān)局“行刑銜接”工作座談會現(xiàn)場

《中華人民共和國藥品管理法》[1]行政處罰還包括：撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件、五年內(nèi)不受理其申請，撤銷廣告批準(zhǔn)文號、一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請，撤銷檢驗資格，撤銷進(jìn)口藥品注冊證書，吊銷“藥品生產(chǎn)許可證”、“藥品經(jīng)營許可證”、“醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證”、醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證書、醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書或者藥物臨床試驗機構(gòu)的資格，還有其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員十年內(nèi)不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動等資格罰。以上種類的行政處罰是刑事處罰無法代替的。通過對比，藥品行政處罰中只有罰款與刑事處罰中的罰金和沒收財產(chǎn)有重疊的地方，在實際運用上可能會出現(xiàn)代替的情況。

首先看罰款與沒收財產(chǎn)。沒收財產(chǎn)是一種財產(chǎn)刑，但它不同于罰金，是適用于罪行嚴(yán)重的犯罪分子的刑罰方法。比如刑法中有關(guān)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的十一條規(guī)定中，刑罰基本上是有期徒刑或者拘役等人身罰并處罰金，加重構(gòu)成中最重的處罰才會并處沒收財產(chǎn)?？梢?，在涉藥刑事案件中，只有對罪行嚴(yán)重的犯罪分子處以最重刑罰時才會并處沒收財產(chǎn)，因此罰款和沒收財產(chǎn)重疊的機率比較小。就算是出現(xiàn)了重疊的情況，如果罰款在前，法院沒收財產(chǎn)時會將已經(jīng)繳納的罰款數(shù)額考慮在內(nèi)；如果沒收財產(chǎn)在前，則不得作出罰款的行政處罰，不過這種情況在現(xiàn)實中很少出現(xiàn)。

由于罰金與罰款同屬于經(jīng)濟制裁手段，從理論上講，應(yīng)該避免二者的重疊適用。但在具體行政執(zhí)法中，行政機關(guān)對于是否涉嫌犯罪往往難以及時準(zhǔn)確判斷，常常是在調(diào)查違法行為人的過程中，發(fā)現(xiàn)了其行為已涉嫌犯罪，才移送司法機關(guān)。兩者在適用的銜接上應(yīng)當(dāng)遵循“罰款在先，罰款折抵罰金”、“罰金在先，不得罰款”的原則。

4 藥監(jiān)執(zhí)法中，刑事處罰與行政處罰可雙重適用

在藥監(jiān)執(zhí)法實踐中，同一藥品違法行為既觸犯了行政法律法規(guī)又觸犯了刑事法律，藥監(jiān)機關(guān)應(yīng)及時移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任，筆者認(rèn)為無論處罰種類是否重疊，大多數(shù)情況下都可按“刑事處罰與行政處罰雙重適用”的原則處理。

4.1 行政處罰比刑事處罰出手更快，有利于及時制裁違法行為。行政處罰更注重效率，刑事處罰更注重公平，刑事處罰比行政處罰適用條件更嚴(yán)格，審判期限更長，行政處罰對違法行為可以給予更及時地打擊和糾正。而且，刑事處罰具有不確定性，違法行為被移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任不等于就會被判處刑罰，最終是否會被判處刑罰還需要經(jīng)過法院的審判才能確定，違法行為情節(jié)顯著，但造成影響輕微且危害不大的，還會不認(rèn)為是犯罪?？梢?，就算行政處罰與刑事處罰的種類重疊，行政處罰比刑事處罰也來得更快、更確定。

4.2 行政處罰的適用可彌補刑事處罰的不足?！缎谭ā芬?guī)定的主刑和附加刑的種類和范圍相對較窄，在特定的情況下，僅適用《刑法》規(guī)定的刑罰不足以消除行為人犯罪在行業(yè)內(nèi)部所造成的全部危害后果，也不足以在業(yè)內(nèi)起到足夠的警示教育作用?；谛塘P與行政處罰的種類和功能的差異，在適用刑罰的同時并處以一定的行政處罰，不但彌補了刑罰的不足，還有利于更好地打擊犯罪，糾正違法行為。

4.3 在刑罰與行政處罰雙重適用時，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實際情況確定。如果是藥監(jiān)機關(guān)先立案，在行政處罰過程中發(fā)現(xiàn)違法行為人的違法行為構(gòu)成犯罪，藥監(jiān)機關(guān)應(yīng)及時將案件移送公安機關(guān)，不一定非要等到作出行政處罰之后才移送；在聯(lián)合執(zhí)法等緊急情況下，對現(xiàn)場查獲的涉案違法金額或案件其他情節(jié)明顯達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的，藥監(jiān)機關(guān)可以直接移交有管轄權(quán)的公安機關(guān)，并協(xié)助公安機關(guān)開展工作，做好相關(guān)工作記錄。如果是司法機關(guān)先立案，藥品監(jiān)管機關(guān)應(yīng)加強與司法機關(guān)的聯(lián)系，法院的判決一旦發(fā)生法律效力，發(fā)現(xiàn)還有應(yīng)當(dāng)處罰的事項在刑罰中未作處罰的，藥品監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案，并作出相應(yīng)的行政處罰；同時在行政處罰過程中，發(fā)生法律效力的人民法院判決書中認(rèn)定的事實和證據(jù)可以直接用作行政處罰的事實和證據(jù)，不再需經(jīng)承辦人的調(diào)查核實和當(dāng)事人的質(zhì)證。

4.4 刑罰與行政處罰雙重適用并不違反“一事不再罰”的原則?！缎姓幜P法》[2]規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”本條款主要限于行政處罰本身（特別指罰款），而不包括對違法行為人同時給予行政處分或其他紀(jì)律處分，也不包括對已構(gòu)成犯罪的違法行為人同時給予刑事處罰。顯然，對藥品違法行為按照不同的法律關(guān)系，分別作出行政處罰和刑事處罰，不適用于“一事不再罰”范疇。

現(xiàn)實執(zhí)法中情況復(fù)雜，有時會出現(xiàn)某些案件不能合并或者無需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑事處罰的合并適用只是一般原則，在具體合并適用時應(yīng)視不同情況采用不同的方法予以銜接。在雙重適用時，如果出現(xiàn)行政處罰程序與刑事訴訟程序交叉牽連的狀況，應(yīng)遵循“刑事優(yōu)先”的原則，將兩種程序有機地協(xié)調(diào)、統(tǒng)一起來，避免程序上沖突和由此產(chǎn)生的適用方法錯誤，從而有效發(fā)揮兩種處罰的制裁功能，綜合做到處罰與違法情節(jié)相適應(yīng)，使違法行為人得到應(yīng)有的、公正的、全面的制裁。

綜上所述，行政處罰與刑事處罰可以并行不悖，不可“以罰代刑”，也不可簡單“以刑代罰”。對于構(gòu)成犯罪的藥品違法行為，藥監(jiān)部門在作出行政處罰決定之后應(yīng)及時向公安機關(guān)移送案件，或者在移送追究刑事責(zé)任的同時，進(jìn)行行政處罰。這樣才能使藥品違法行為得到應(yīng)有的懲處。