文◎曹繼偉

▲北京市藥監(jiān)局門頭溝分局執(zhí)法人員在“陳少輝無證經(jīng)營藥品案”藥品清點現(xiàn)場

目前，社會上有少數(shù)不法分子，為了獲取最大利益，無證經(jīng)營質(zhì)量不合格的藥品、醫(yī)療器械（簡稱“藥械”）。有的不法分子還私刻公章，冒充合法企業(yè)，違法經(jīng)營質(zhì)量參差不齊的藥械產(chǎn)品。這一不法行為不僅可能構(gòu)成了非法經(jīng)營罪，還可能構(gòu)成了假冒注冊商標(biāo)的商品罪及銷售偽劣產(chǎn)品罪。監(jiān)管部門在對其進(jìn)行處罰時，應(yīng)該實施行政處罰還是刑事處罰？這是一個值得藥監(jiān)相關(guān)人員積極關(guān)注和認(rèn)真探討的問題。

無證經(jīng)營藥械可構(gòu)成犯罪行為

無證經(jīng)營行為，是指未取得“藥品經(jīng)營許可證”、“醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證”等相關(guān)資質(zhì)證照，經(jīng)營醫(yī)療器械等的行為。《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。《中華人民共和國藥品管理法》（簡稱《藥品管理法》）、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》都規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。然而，哪類行為才算構(gòu)成犯罪？

《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。筆者認(rèn)為，藥械應(yīng)屬“專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”。這是因為：藥械作為特殊商品，對儲存、經(jīng)營、審批、準(zhǔn)入等都有嚴(yán)格要求，在經(jīng)營藥械的過程中，對于進(jìn)貨、驗收、入庫、出庫等有嚴(yán)格的規(guī)定；世界各國對藥械管理的重視程度、嚴(yán)格程度絲毫不亞于煙草、化肥等；從可能造成的危害來講，藥械更是與人的生命息息相關(guān)，更應(yīng)該加以嚴(yán)格控制和管理。

此外，無證經(jīng)營藥械，只要達(dá)到了刑法追刑的標(biāo)準(zhǔn)（個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的），即構(gòu)成了犯罪，需要追究違法者的刑事責(zé)任。

數(shù)罪競合應(yīng)準(zhǔn)確依法處理

2007年7月25日，北京市藥品監(jiān)督管理局門頭溝分局接到北京市門頭溝區(qū)東辛房派出所民警舉報，在居民房內(nèi)發(fā)現(xiàn)大量藥品，情況可疑。該分局立即到現(xiàn)場檢查。在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)不同生產(chǎn)廠家的104種藥品、偽造印章3枚。藥品所有人陳少輝未取得“藥品經(jīng)營許可證”及“營業(yè)執(zhí)照”，執(zhí)法人員依法對上述物品查封扣押。檢查人員發(fā)現(xiàn)，這些不法分子在銷售過程中冒用北京市宣武區(qū)和豐臺區(qū)的3家合法藥品經(jīng)營企業(yè)的名義進(jìn)行銷售，所使用單據(jù)及印章均屬偽造，其銷售藥品的行為均屬違法經(jīng)營。經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查，該案的涉案總金額約為30萬元。因該案涉案金額巨大，北京市藥監(jiān)局門頭溝分局立即將案件移送北京市公安局門頭溝分局查處，并報北京市門頭溝區(qū)人民檢察院備案。隨后，北京市藥監(jiān)局門頭溝分局聯(lián)合該區(qū)區(qū)公檢法等執(zhí)法部門召開了“打擊非法經(jīng)營藥品行為協(xié)調(diào)會”。北京市門頭溝區(qū)法院院長及該區(qū)檢察院院長均表示，此案為門頭溝區(qū)行政執(zhí)法案件向公檢法部門報備案件第一例，這種做法可避免“以罰代罪”，保證司法公正。此案得到各級領(lǐng)導(dǎo)及各相關(guān)機關(guān)的高度評價。

對于涉及非法經(jīng)營藥械產(chǎn)品的犯罪問題，相關(guān)法律條款都做了具體規(guī)定。但在執(zhí)法實踐中，筆者還發(fā)現(xiàn)有仿冒知名廠家藥械產(chǎn)品這一涉嫌觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的行為。如何處理非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪以及生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪等罪的競合問題？在實踐中，非法經(jīng)營罪與其他罪的競合就鮮明地體現(xiàn)了這一點。例如：生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標(biāo)的偽劣產(chǎn)品的行為可能同時觸犯非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪三個罪名，形成“想象競合”。根據(jù)“想象競合”的處斷原則，應(yīng)擇一重罪論處。《偽劣商品解釋》第10條明確規(guī)定：“實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

特殊法應(yīng)優(yōu)于普通法

筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪三個罪名何罪為重罪，仍然是一個需要研究的問題。嚴(yán)格根據(jù)“法條競合”中特殊法優(yōu)先于一般法適用原則，又會造成罪刑不相適應(yīng)。因此，問題的實質(zhì)在于：在適用特別法優(yōu)于一般法原則罰不抵罪的情況下，可否適用重法優(yōu)于輕法原則？對此，存有很大爭議。在一般情況下，特殊法與一般法之間，特殊法的法定刑均高于或至少等于一般法的法定刑。因為既然特別法是立法者認(rèn)為需要特別加以保護(hù)的內(nèi)容，法定刑自然應(yīng)高一些。所以，通常，特殊法優(yōu)于普通法適用就體現(xiàn)了重法優(yōu)于輕法原則。但在特殊情況下，存在個別立法規(guī)定的法定刑比一般法規(guī)定的法定刑低的情況。在此情況下，若無對特殊法優(yōu)于一般法原則進(jìn)行補充的重法優(yōu)于輕法原則，則有輕縱犯罪之虞。因此，正如有學(xué)者指出：“罪刑相適應(yīng)是我國刑法的基本原則，當(dāng)一種犯罪行為觸犯兩個以上法條，如依據(jù)特別法優(yōu)于普通法，吸收法優(yōu)于被吸收法原則適用法律有悖于基本原則而適用重法優(yōu)于輕法原則又符合基本原則時，應(yīng)適用重法，排斥輕法。”

因此，筆者認(rèn)為，在一般情況下，應(yīng)適用特殊法優(yōu)于普通法原則，以體現(xiàn)特殊保護(hù)的立法精神，但在特殊情況下，如明顯罰不抵罪，根據(jù)案件具體情況，也可適用重法優(yōu)于輕法原則。當(dāng)然，這里的“特殊情況”應(yīng)嚴(yán)格限定在遵循罪刑相適應(yīng)原則的范圍內(nèi)，不能隨意解釋。

定罪須符合“罪、責(zé)、刑”相適應(yīng)的原則

2011年5月，北京市藥監(jiān)局接到群眾舉報，反映從某網(wǎng)站購買了一臺止鼾器，做工粗糙，有可能為假冒的醫(yī)療器械。隨后，執(zhí)法人員對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行了仔細(xì)的研究，對網(wǎng)站上提供的信息逐條用搜索引擎進(jìn)行搜索，最終發(fā)現(xiàn)一家名為“北京妙韻天成科技有限公司”的企業(yè)與此網(wǎng)站有關(guān)系。該公司不僅經(jīng)營止鼾器，還同時經(jīng)營“鼻之光半導(dǎo)體激光治療儀”等醫(yī)療器械。梳理出線索之后，執(zhí)法人員對公司地址進(jìn)行了秘密調(diào)查，發(fā)現(xiàn)這確實是一個電話銷售中心。

取得初步線索后，藥監(jiān)部門立刻聯(lián)系了北京市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查總隊（簡稱“經(jīng)偵總隊”）。在北京市藥監(jiān)局出具了有關(guān)證據(jù)材料后，經(jīng)偵總隊正式立案。由于案件涉及2個部門，雙方部門領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)協(xié)商，決定利用藥監(jiān)部門對于醫(yī)療器械的專業(yè)技術(shù)方面的優(yōu)勢，利用公安部門的先進(jìn)的偵查手段，一同對此案進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)過了1個多月的艱苦的調(diào)查取證工作，雙方基本掌握了該公司利用互聯(lián)網(wǎng)違法銷售醫(yī)療器械的證據(jù)，并摸清了其實際經(jīng)營地址及倉庫地址。

▲案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)大量無證經(jīng)營藥品

▲藥監(jiān)執(zhí)法人員查收的非法經(jīng)營的藥品及藥械

▲藥監(jiān)執(zhí)法人員查收的偽造印章

2011年6月3日，北京市藥監(jiān)局辦案人員和經(jīng)偵總隊的公安人員決定采取行動，一舉搗毀這個利用互聯(lián)網(wǎng)違法銷售醫(yī)療器械的團(tuán)伙。經(jīng)過緊張而周密的部署，兩組抓捕人員同時出發(fā)，分別奔向位于北京市朝陽區(qū)的公司和位于北京市昌平區(qū)的庫房。由于前期準(zhǔn)備工作充分，行動進(jìn)行得非常順利，現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人2名，查扣了包括止鼾器、半導(dǎo)體激光治療儀、糖尿病治療儀、前列腺治療儀等10多種醫(yī)療器械，共3000余盒，價值300余萬元?，F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了大量快遞單據(jù)及電腦記錄等證據(jù)，經(jīng)初步計算，此案案值高達(dá)2000余萬元。

在討論下一步調(diào)查取證方向的時候，辦案人員出現(xiàn)了分歧。有的公安人員認(rèn)為此案應(yīng)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，有的公安人員認(rèn)為應(yīng)為銷售偽劣產(chǎn)品罪，而藥監(jiān)部門人員則認(rèn)為應(yīng)定為非法經(jīng)營罪更為合適。

經(jīng)過激烈討論，他們發(fā)現(xiàn)，如果定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，在這些違法銷售的器械中，只有少部分物品為涉嫌假冒注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額有可能達(dá)不到銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的追溯標(biāo)準(zhǔn)。此外，對其余的違法銷售的醫(yī)療器械如何處理也將是一個難題。如果定為銷售偽劣產(chǎn)品罪，不僅會遇到相同的問題，而且刑法還規(guī)定，定為偽劣產(chǎn)品，需要出具檢驗報告。如果按照檢測醫(yī)療器械的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測，許多產(chǎn)品是“三無”產(chǎn)品，沒有相關(guān)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，無法出具檢驗報告，若按照檢測標(biāo)準(zhǔn)較低的普通商品進(jìn)行檢測，則可能得出合格的結(jié)論，案件也就無法繼續(xù)調(diào)查。他們發(fā)現(xiàn)，唯有定性為非法經(jīng)營罪才能符合刑法的罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則，也有利于案件的進(jìn)一步處理。最終，該案件順利交由檢察機關(guān)以非法經(jīng)營罪提起公訴。

以“行”代“刑”相關(guān)負(fù)責(zé)人將受處分

執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員一旦發(fā)現(xiàn)無證經(jīng)營藥械的行為已經(jīng)涉嫌刑事犯罪，就要及時移送公安部門。如果該移送的案件不移送，或者用行政處罰代替刑事處罰，監(jiān)管部門要承擔(dān)怎樣的法律后果呢？

隨著我國行政法制的發(fā)展，行政處罰與刑事處罰相銜接的問題已逐漸引起國家有關(guān)部門的高度重視，國務(wù)院為此專門于2001年7月4日頒布《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），對我國所有行使行政處罰的執(zhí)法機關(guān)如何向公安機關(guān)移交涉嫌犯罪案件做出規(guī)定。其中，《規(guī)定》第十六條明確指出：“行政執(zhí)法機關(guān)違反本規(guī)定，逾期不將案件移送公安機關(guān)的，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關(guān)，責(zé)令限期移送，并對其正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人根據(jù)情節(jié)輕重，給予記過以上的行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。行政執(zhí)法機關(guān)違反本規(guī)定，對應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關(guān)，責(zé)令改正，給予通報；拒不改正的，對其正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人給予記過以上的行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對本條第一款、第二款所列行為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，分別比照前兩款的規(guī)定給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

2006年1月26日，最高人民檢察院、全國整規(guī)辦、公安部，監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（簡稱《意見》），以進(jìn)一步解決行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接問題，建立順暢的行政執(zhí)法與刑事司法相互銜接的工作機制。其中《意見》第十四條指出：“人民檢察院依法對行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件情況實施監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移送的涉嫌犯罪案件不移送，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)的規(guī)定追究其刑事責(zé)任?！笨梢姡撘扑偷陌讣灰扑?，以“行”代“刑”，藥監(jiān)部門要承擔(dān)相當(dāng)嚴(yán)重的法律后果。

即使遇上案情復(fù)雜、疑難，性質(zhì)難以認(rèn)定的案件，根據(jù)《意見》第十條的規(guī)定，執(zhí)法人員也可以向公安機關(guān)、人民檢察院咨詢。公安機關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究，在七日以內(nèi)回復(fù)意見。對有證據(jù)表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據(jù)，需要公安機關(guān)參與、配合的，行政執(zhí)法機關(guān)可以商請公安機關(guān)提前介入，公安機關(guān)可以派員介入。對涉嫌犯罪的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法立案偵查。

作為藥監(jiān)部門執(zhí)法人員，應(yīng)正確區(qū)分行政處罰中無證經(jīng)營的違法行為與刑事處罰中非法經(jīng)營犯罪的關(guān)系，做好行、刑銜接工作，在利用行政手段打擊無證經(jīng)營藥、械等違法行為的同時，對涉嫌犯非法經(jīng)營罪的違法人員及時移送公安部門處理。只有這樣，才能保證廣大群眾的用藥、用械安全，這也是藥監(jiān)部門義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。