□ 徐秀月

實際施工人的界定與適用

□ 徐秀月

在建設(shè)工程施工合同履行過程中，會出現(xiàn)分包人、轉(zhuǎn)包人、項目經(jīng)理、內(nèi)部承包人等，當(dāng)這些人的利益得不到保障時，他們往往以實際施工人的身份提起訴訟，要求發(fā)包人或者總承包人支付工程款?；蛘咴诔邪伺c發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛中，以有獨立請求權(quán)的第三人身份主張工程款應(yīng)歸其所有。本文中，筆者認(rèn)為在審判實踐中，人民法院應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第二十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，正確界定其法律地位，嚴(yán)格掌握其適用條件。

實際施工人 適用限制 附條件突破 邊緣化實際施工人

在房地產(chǎn)業(yè)市場低迷的當(dāng)下，建筑業(yè)市場也迎來了冰凍期。而早前房地產(chǎn)市場火爆期間，建筑業(yè)中出現(xiàn)的墊資施工、掛靠施工等情況，也因市場原因而矛盾凸現(xiàn)。近年來，法院受理的建筑施工合同糾紛案件也呈上升勢態(tài)。在這些案件中，如何界定和適用建筑施工合同案件中的“實際施工人”成為審判的關(guān)鍵。

一、實際施工人的概念及相關(guān)法律規(guī)定

《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，均沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。而該表述的第一次出現(xiàn)，就在于《建設(shè)工程解釋》?！督ㄔO(shè)工程解釋》第一條規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效?！钡谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的……”。第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

從上述的法條文義表述中可以看出，實際施工人其出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的企業(yè)承包等無效情形。故而，實際施工人是指無效合同中實際承擔(dān)了施工義務(wù)的單位或者個人，實際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個人合伙、自然人等。在民事訴訟中，使用了“實際施工人”的概念本身，也就是意味著其參與簽訂的合同無效。實際施工人是無效合同中的當(dāng)事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為。

二、工程項目管理人、內(nèi)部承包人與實際施工人的區(qū)別與界定

筆者認(rèn)為，區(qū)分與界定工程項目管理人、內(nèi)部承辦人及實際施工人主要有以下幾點：

（一）從隸屬關(guān)系上看，工程項目管理人、內(nèi)部承包人應(yīng)當(dāng)是承包單位的下屬分支機(jī)構(gòu)、在職職工或者為完成某項工作任務(wù)而存在勞務(wù)聘用的人，雙方存在勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系居多。實際施工人則多為與承包人之間之前不存在任何隸屬關(guān)系，僅為完成特定施工項目而彼此協(xié)作。

（二）從對外履職上看，工程項目管理人、內(nèi)部承包人在履行工作任務(wù)期間，均以承包人的名義對外施行事務(wù)，而實際施工人則以本人的名義對外施行事務(wù)，包括聘用工人，采購原材料等。

（三）從合同效力上看，工程項目管理人、內(nèi)部承包人與承包人之間雖訂有承包或者其他類似承包的協(xié)議，但其屬于承包人內(nèi)部對于該項目的一種責(zé)任議定，屬于有效合同，跟施工人是否有施工資質(zhì)無關(guān)。而實際施工人與承包人之間其合同是基于承包人轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、形成法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的違法行為而確立的合同關(guān)系，多屬無效合同。

（四）從履行過程上看，工程項目管理人、內(nèi)部承包人其在施工過程中大量需要的資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等，是依仗了承包人的支持，無需另行為工程施工負(fù)擔(dān)直接費用等支出；而實際施工人則在履行施工合同中，對于資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等，均由其自行負(fù)擔(dān)。

（五）從法律后果上看，工程項目管理人、內(nèi)部承包人在履行建筑施工合同期間發(fā)生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，工程項目管理人與內(nèi)部承包人僅可就與承包人之間的合同約定，主張其權(quán)利，而不能以自己的名義向發(fā)包人或者其他關(guān)聯(lián)人員主張建筑施工合同約定的權(quán)利義務(wù)，而實際施工人則不然，其可根據(jù)《建設(shè)工程解釋》第二十六條的規(guī)定，以本人的名義，將發(fā)包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

三、合同相對性原則的附條件突破

《民法通則》第八十四條規(guī)定“債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系……”故而，債權(quán)的基礎(chǔ)就是合同的相對性，而物權(quán)的基礎(chǔ)則是物的對世權(quán)、絕對權(quán)。準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性原則向不具有合同關(guān)系的當(dāng)事人主張權(quán)利不符合既定法理。但鑒于在建筑施工合同履行過程中存在的特殊性，如不大膽突破，則嚴(yán)重影響了諸多農(nóng)民工的合法權(quán)益。最高人民法院負(fù)責(zé)人就建設(shè)工程司法解釋答記者問中關(guān)于記者詢問《建設(shè)工程解釋》第二十六條第二款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題及做出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益等問題時解答：《建設(shè)工程解釋》第二十六條第二款規(guī)定是為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定，其目的在于解決農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е氯狈χЦ赌芰?，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人提供的特殊救濟(jì)途徑，即準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟 。

筆者認(rèn)為，《建設(shè)工程解釋》第二十六條第二款規(guī)定的準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性原則，是附條件的突破，在實踐適用過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅其適用條件，主要有：（一）主體限制，實際施工人以原告身份提起訴訟，其原則上應(yīng)當(dāng)是承包合同與下手所有轉(zhuǎn)包合同均為無效的合同當(dāng)事人，同時，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第五條“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構(gòu)成”的規(guī)定，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費的組成主要包括材料費和人工費（即工資等）兩類。作為實際施工人，其最起碼應(yīng)當(dāng)是工程直接費的承受人，否則，無支出則無主張。（二）提起限制，實際施工人不是在任何情況下都可以以自己的名義提起訴訟的，只有在合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，方可為之。（三）杜絕惡意訴訟，在審判實踐中，存在以實際施工人名義提起訴訟，在訴訟中虛構(gòu)事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用提高，企圖通過惡意訴訟索取不正當(dāng)利益的行為，該行為嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)包人的合法權(quán)益。為此，審查此類案件，應(yīng)當(dāng)審視實際施工人是否已窮盡其他一切救濟(jì)途徑，合同相對人是否具備支付工程款的能力等。

四、“邊緣化實際施工人”的合同相對性突破

在目前的建筑業(yè)市場中，除了實際施工人外，還存在著形態(tài)各異的掛靠施工、內(nèi)部承包施工、項目負(fù)責(zé)施工等糾紛，如何保障這群不能隸屬于實際施工人的施工人權(quán)利問題，也是目前審理建設(shè)施工合同糾紛案件中面臨的突出問題。對于這類人群，筆者擬稱其為“邊緣化實際施工人”，這是筆者為區(qū)分真正實際施工人而創(chuàng)設(shè)的。所謂“邊緣化實際施工人”指的是（一）不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)但與工程承包人簽訂了諸如掛靠、內(nèi)部承包、項目負(fù)責(zé)等合同的單位和個人（獨立核算的分支機(jī)構(gòu)或不領(lǐng)取固定工資的在職職工）；（二）獨立承擔(dān)了原材料購買及人工工資等直接費用，并獨立完成工程整體施工；（三）在與發(fā)包方往來之間的文件、聯(lián)系單上署名，并參與工程竣工驗收等會議；（四）掛靠等合同不屬于《建設(shè)工程解釋》第一條、第四條規(guī)定的無效合同，但與承包人之間的合同對于結(jié)算問題約定不明或者約定以工程款總量比例支付管理費等。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及司法解釋，這類施工人不屬于《建設(shè)工程解釋》中設(shè)定的“實際施工人”范疇，對于其支出的直接費等工程款不能按照《建設(shè)工程解釋》第二十六條的規(guī)定提起以發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。但是，實踐中，往往同樣出現(xiàn)承包人在發(fā)包人先前支付的工程款中已經(jīng)足額提取了管理費，故怠于與發(fā)包人進(jìn)行工程款結(jié)算；或者合同相對人（承包人）出現(xiàn)了破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化等情況。在這類案件處理中，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)此類“邊緣化實際施工人”按照內(nèi)部合同糾紛的方式，與承包人之間進(jìn)行結(jié)算，并要求承包人承擔(dān)支付義務(wù)。但有證據(jù)證明承包人的確存在無故推諉結(jié)算或破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化等情況的，可以準(zhǔn)許當(dāng)事人適用《建設(shè)工程解釋》關(guān)于“實際施工人”的相應(yīng)規(guī)定，提起訴訟。

作者徐秀月，女，浙江省臨海市人民法院民庭副庭長（臺州 317000）。

責(zé)任編輯：孫艷蘭