浙江經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 萬建峰 張星海

當某一企業(yè)或者商鋪不符合營業(yè)條件時，比如衛(wèi)生條件不達標不按時交納稅收等，工商部門有權(quán)利取消該商鋪的營業(yè)執(zhí)照，即吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于工商執(zhí)法中的一項懲罰條款，只有企業(yè)或商鋪觸及某些不合工商規(guī)定時，工商部門才會執(zhí)行吊銷營業(yè)執(zhí)照的。沒有營業(yè)執(zhí)照時就不能正常營業(yè)，如果繼續(xù)營業(yè)，則是違法行為。吊銷營業(yè)執(zhí)照作為企業(yè)登記主管機關(guān)對企業(yè)實施監(jiān)督管理最常用、最嚴厲和最有效的手段，目前全球正處于后金融危機時代，整個經(jīng)濟市場出現(xiàn)許多新的經(jīng)濟現(xiàn)象，中國也毫不例外，作為中國制造業(yè)發(fā)源地的溫州，出現(xiàn)較為明顯的新情況。下面就結(jié)合我們課題組前期到溫州以樂清市為代表，開展企業(yè)吊銷營銷執(zhí)照情況調(diào)研遇到的情況做一介紹，以便為相關(guān)部門在操作時提供參考。

1 新困惑的提出

溫州處于停產(chǎn)半停產(chǎn)的企業(yè)日益增多,如各級供銷社、電影院基本上有場地?zé)o經(jīng)營；受炒房圈地的影響，有的企業(yè)就是想圈地增值，也無心經(jīng)營生產(chǎn)；當然也有部分企業(yè)確實因為競爭不過對手，生產(chǎn)成本和虧損的原因，干脆不經(jīng)營了。但是按照《公司登記管理條例》第七十二條規(guī)定“公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，可以由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”。再參照《企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條規(guī)定“企業(yè)法人領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)，登記主管機關(guān)應(yīng)當收繳企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶行”。另外在《個人獨資企業(yè)法》第三十六條也規(guī)定了“個人獨資企業(yè)成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”。對于當前這種新的形勢下，作為工商執(zhí)法部門的我們是否就要對這些企業(yè)執(zhí)行“吊銷營業(yè)執(zhí)照”的處罰？若采取處罰又該如何界定企業(yè)“無正當理由”的停業(yè)或歇業(yè)呢？另外，還遇到部門當年曾經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，由于現(xiàn)在已經(jīng)不再可能申報新批這類企業(yè)，是否可以考慮恢復(fù)或延續(xù)其企業(yè)營業(yè)執(zhí)照？

2 新困惑的分析

2.1 營業(yè)執(zhí)照分析

營業(yè)執(zhí)照的法律意義[1]：營業(yè)執(zhí)照被法律制度賦予了一定的法律意義。首先，它是是企業(yè)成立的要件，即營業(yè)執(zhí)照的取得是企業(yè)成立必不可少的條件，無論是從《公司法》第27條、第95條，還是《合伙企業(yè)法》第17條、《個人獨資企業(yè)法》第13條，都規(guī)定了“營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期”就是“(企業(yè))公司的成立日期”；另外，《企業(yè)法人登記管理條例》第3條、第16條和《公司登記管理條例》第22條都規(guī)定，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)即告成立。其次，它是企業(yè)獲準合法注冊的書面憑證，即營業(yè)執(zhí)照具有證明企業(yè)獲準注冊的證據(jù)效力，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人經(jīng)核準注冊登記，取得民事主體資格，核準注冊登記之日為企業(yè)民事主體資格獲得之日。

吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律意義[2]：就其法律性質(zhì)而言，應(yīng)當屬于行政處罰的范疇，這一點由于我國《行政處罰法》和相關(guān)法律法規(guī)的明文規(guī)定而勿庸置疑，工商行政管理部門的行政執(zhí)法實踐中也是把吊銷營業(yè)執(zhí)照作為行政處罰來實施的。就吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律效力存在兩種說法，一是企業(yè)一旦被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其企業(yè)主體資格即告消滅，當企業(yè)為法人時，其法人資格隨即終止，當企業(yè)為非法人時，其企業(yè)主體資格則不再為法律所承認，即企業(yè)主體資格終止說；二是因吊銷營業(yè)執(zhí)照被宣告解散的企業(yè)，無論是法人還是非法人企業(yè)，其企業(yè)主體資格并不隨之消滅，解散后的企業(yè)直至其注銷登記前，仍應(yīng)該有一個進行清算的過程，清算完畢經(jīng)登記主管機關(guān)注銷登記后其主體資格才告終止或消滅，即企業(yè)解散說。

2.2 有照不經(jīng)營情形分析

企業(yè)有營業(yè)執(zhí)照不經(jīng)營表現(xiàn)形式[3]：一類是有名無實，即持照不經(jīng)營現(xiàn)象，少數(shù)企業(yè)為達到非經(jīng)營目的，偽造虛假登記資料，騙取登記機關(guān)取得合法經(jīng)營憑證，實際又不經(jīng)營。另一類是只生不死，即歇業(yè)不注銷現(xiàn)象，少數(shù)企業(yè)停止生產(chǎn)經(jīng)營活動后，不到登記機關(guān)辦理注銷，造成有照不經(jīng)營。第三類是辦了營業(yè)執(zhí)照但經(jīng)營條件不成熟，又放棄經(jīng)營形成有照不經(jīng)營。

企業(yè)有營業(yè)執(zhí)照不經(jīng)營的危害：企業(yè)虛長，影響了統(tǒng)計數(shù)據(jù)的準確性，從而影響了地方政府乃至國家對調(diào)整私有經(jīng)濟發(fā)展的科學(xué)決策；監(jiān)管部門對持照不經(jīng)營、歇業(yè)不注銷、轉(zhuǎn)業(yè)不變更的企業(yè)根本找不到具體的經(jīng)營人員，查不到具體的經(jīng)營地址，造成監(jiān)管人員無力施展監(jiān)管行為，呈現(xiàn)底數(shù)不清現(xiàn)象；少數(shù)企業(yè)鉆政策空子，騙取經(jīng)營憑證，達到非法經(jīng)營目的，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，顯失公平；莫須有的營業(yè)執(zhí)照，尤如定時炸彈，給監(jiān)管部門及監(jiān)管人員造成無形的責(zé)任壓力。比如貸款，貸款部門要企業(yè)以執(zhí)照作保證，從某種意義上講，營業(yè)執(zhí)照變成了“有價證券”，而工商監(jiān)管卻無力可施，如果借款造成社會危害，或者發(fā)生法律糾紛，根據(jù)“誰登記，誰監(jiān)管”的原則，工商人員肯定存在相應(yīng)的風(fēng)險。

2.3 無正當理由分析

法律法規(guī)在賦予工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的權(quán)力時，都基本上附加一個前提條件即“無正當理由”，這是無可厚非的，至于何為“無正當理由”，相關(guān)的法律法規(guī)及解釋沒有給出一個具體的規(guī)定。需要指出的是“無正當理由”是一種原則性表述，至于何為正當理由，何為不正當理由，要靠公司登記機關(guān)根據(jù)具體情況來認定。對于目前在溫州出現(xiàn)的那種有廠房不經(jīng)營或有執(zhí)照不經(jīng)營的現(xiàn)象，更需認真分析個中原因，因為現(xiàn)實生活中公司成立后未開業(yè)或者開業(yè)后自行停業(yè)的情況十分復(fù)雜，畢竟吊銷營業(yè)執(zhí)照對于企業(yè)來說是一種比較嚴厲的行政處罰，既不能讓那些確實因為金融危機并發(fā)綜合征的企業(yè)受到雪上加霜的打擊，也不能讓那些抱著以吊銷執(zhí)照逃避責(zé)任的企業(yè)得逞，做到不縱不枉，保護與規(guī)范并重。那么正當?shù)睦碛沙Ｓ心男┠?？一般常有這么幾種情況[4]：(1)資金投入不足，企業(yè)在運作過程中，企業(yè)除注冊資本以外的其他投入資金有可能在企業(yè)登記后遲遲不能按時到位，從而導(dǎo)致企業(yè)因缺少資金無法開展經(jīng)營活動。(2)新設(shè)備難到位，新設(shè)備除了因資金短缺無法購買外，可能設(shè)備需要從國外進口，還有設(shè)備廠家無法及時提供等等原因，導(dǎo)致新設(shè)備在短時間無法到位。(3)經(jīng)營場地在維修擴建，要從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，還需新建廠房或改建廠房，由于新建或改建生產(chǎn)廠房的行為并不是一項短期行為，甚至一年半載也是常有的事。(4)技術(shù)及人員在提升。對于高科技行業(yè)或者技術(shù)性要求較高的行業(yè)來說，技術(shù)人員的技術(shù)培訓(xùn)可能要一個比較長的時期，導(dǎo)致企業(yè)無法運轉(zhuǎn)。(5)市場行情突變，某些企業(yè)在設(shè)立時意向生產(chǎn)的產(chǎn)品市場行情較好，市場行情突變，企業(yè)只要進行投產(chǎn)，必然會產(chǎn)生虧損，從而導(dǎo)致企業(yè)設(shè)立后根本就無法進行生產(chǎn)經(jīng)營活動。(6)相關(guān)政策變化，如某些產(chǎn)品在企業(yè)登記設(shè)立時是國家允許生產(chǎn)的，生產(chǎn)一段時間后國家出臺政策禁止該類產(chǎn)品進行生產(chǎn)；還有由于國家有關(guān)部門提高了企業(yè)的市場標準和要求，企業(yè)在六個月內(nèi)難以達到提高的標準和要求，造成無法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。(7)相關(guān)許可證或資質(zhì)證書難辦理，有些行業(yè)的許可證或資質(zhì)證書是登記后置審批，工商部門在核定執(zhí)照經(jīng)營范圍往往注明“憑許可證或資質(zhì)證書從事經(jīng)營活動”或“僅限辦理資質(zhì)”等字樣，并核定執(zhí)照有效期為半年，往往在六個月內(nèi)不能辦理完畢，造成企業(yè)超過六個月不能正常經(jīng)營。

3 新困惑的人性化思考

企業(yè)主總是想千方百計的保留企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。因為吊銷營業(yè)執(zhí)照給會他們帶來諸多不便之處，債權(quán)債務(wù)的清理，廠房的處理。大部分企業(yè)主是會出租廠房來維持現(xiàn)狀，這樣可以收取可觀的租金，也可以為營業(yè)執(zhí)照的保留找到借口，同時為以后的廠房處理提供方便。具體在企業(yè)年檢中送檢的資產(chǎn)負債表損益表有所體現(xiàn)，即主營業(yè)務(wù)沒有開展，營業(yè)外收入有增加。我們在以往的年檢對這種現(xiàn)象基本上是聽之任之，特別是供銷社、電影院之類的集體企業(yè)，對他們的年檢其實都只是走過場而已。而實質(zhì)上現(xiàn)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)級的供銷社基本上只是出租場地而收取一定的租金，電影院也是如此命運。既然主營業(yè)務(wù)已經(jīng)改變，而且長期的不經(jīng)營工商部門核準的經(jīng)營范圍，而是收取租金為主業(yè)，應(yīng)當說是擅自變更經(jīng)營范圍的行為。我們年檢中仍然確認其繼續(xù)經(jīng)營資格，是否監(jiān)管不力？那么面對日益增加的有廠房而無經(jīng)營的企業(yè)，我們工商系統(tǒng)要如何進行監(jiān)管呢？

我們認為對于經(jīng)營范圍是一般性經(jīng)營項目的企業(yè)要求其變更經(jīng)營范圍，或擴展其經(jīng)營范圍，以便適應(yīng)變化著的市場，如果當事人仍然沒有能履行相應(yīng)改正手續(xù)，在多次督促未果的情況下，只能按照按擅自變更經(jīng)營范圍來處罰，甚至吊銷執(zhí)照。力求我們工商部門監(jiān)管到位，使經(jīng)濟運行的數(shù)據(jù)和統(tǒng)計不失真，使國家干預(yù)經(jīng)濟、調(diào)控經(jīng)濟有可靠的依據(jù)。對于供銷社、電影院之類的有許可經(jīng)營項目的企業(yè)，需要認真審核其許可證是否有效，以及參考其主管部門的意見，確定是否保留原有的經(jīng)營范圍，并適當允許增加經(jīng)營范圍，以便應(yīng)對當前市場經(jīng)濟[5-6]。畢竟企業(yè)經(jīng)營許可審批每次都要花費企業(yè)主一定的人力、物力和財力，我們工商部門充分考慮企業(yè)利益和社會實際情況，近幾年連續(xù)出臺一系列扶植企業(yè)政策，對由于市場變化、當年曾發(fā)揮巨大經(jīng)濟運營功能的企業(yè)給予一定的政策傾斜也未嘗不可。

另外，我們也正在積極思考，在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的某些企業(yè)，當年由于某種特定的原因，現(xiàn)在企業(yè)還想繼續(xù)延續(xù)其經(jīng)營資格，而這類企業(yè)目前已經(jīng)不能再重新申請設(shè)立新的企業(yè)，如酒類企業(yè)?？紤]到法律、法規(guī)對吊銷營業(yè)執(zhí)照的原因規(guī)定有許多，在某些情況下，履行了正當?shù)姆沙绦?，是否可以恢?fù)企業(yè)的經(jīng)營資格，畢竟工商部門是為企業(yè)、個體經(jīng)營戶服務(wù)的，市場在變，管理督查的方法也要與時俱進呀。當然，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，僅是一種規(guī)范市場的手段，為了維護大多數(shù)企業(yè)主的利益，必須規(guī)范市場，只有規(guī)范的市場，才能建立可持續(xù)發(fā)展的社會主市場經(jīng)濟，才能滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)、文化需要，真正實現(xiàn)物質(zhì)富裕，精神富有。

本課題在研究過程中，曾得到溫州樂清市工商局屠建林同志的大力幫助，特此表示由衷感謝。

[1]沈輝.論營業(yè)執(zhí)照的法律效力[J].法制與經(jīng)濟,2008(10).

[2]周愛文.吊銷、注銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政處罰與執(zhí)行的實踐與思考[J].中國公共衛(wèi)生管理,2008,24(2).

[3]鄧麗,茍發(fā)剛,趙偉.個體工商戶有照不經(jīng)營行為的規(guī)避與對策[J].中國工商管理研究,2010(3).

[4]段超.被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人主體資格及民事責(zé)任承擔(dān)研究[D].青島：中國海洋大學(xué),2011,6.

[5]霍成生.加強吊銷企業(yè)后延監(jiān)管規(guī)范市場主體退出行為[J].工商行政管理,2009(24).

[6]王梅花.企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照善后問題探討[J].企業(yè)活力,2004(7).