文/王學(xué)峰

軟件產(chǎn)業(yè)作為信息產(chǎn)業(yè)的靈魂與核心，在世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中均起著至關(guān)重要的作用。目前，我國對(duì)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法現(xiàn)狀是：由于權(quán)利人通過訴訟維護(hù)權(quán)利成本過高、耗時(shí)較多、取證困難等原因，法律保護(hù)并沒有達(dá)到預(yù)想效果，軟件盜版現(xiàn)象較為普遍。據(jù)中國軟件盜版率年度調(diào)查顯示（國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門委托互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行的專項(xiàng)課題，2011 年是連續(xù)開展該項(xiàng)目研究的第六年），2010 年我國軟件盜版率由2009 年的14%下降至12%，但付費(fèi)軟件盜版率仍高達(dá)41%。盡管盜版率是下降的，可是其帶來的負(fù)面影響在于開發(fā)者投資無法回收，并使深度開發(fā)和升級(jí)難以為繼,嚴(yán)重阻礙了軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

為了打擊盜版，國家在司法程序上不斷加大保護(hù)力度，但仍有一些企業(yè)用戶在未經(jīng)授權(quán)的情況下通過購買盜版軟件、網(wǎng)絡(luò)下載等手段復(fù)制使用享有著作權(quán)的軟件。對(duì)此，我國于近年陸續(xù)出臺(tái)了一系列相關(guān)法律法規(guī)。2002 年1 月1 日頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》；2002 年10 月最高人民法院對(duì)計(jì)算機(jī)軟件最終用戶問題做出了相關(guān)規(guī)定；2006 年國家版權(quán)局等九部委聯(lián)合頒布了《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)使用正版軟件工作的實(shí)施方案》,規(guī)定了國家版權(quán)局、工信部、商業(yè)部、省政府相關(guān)職能部門推進(jìn)企業(yè)使用正版軟件的責(zé)任，表明我國已充分認(rèn)識(shí)軟件產(chǎn)業(yè)作為國家基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)在促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有的重要地位和作用；2008 年國務(wù)院頒布的《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)軟件保護(hù)的力度。

筆者了解到，沈陽市中級(jí)人民法院近幾年共受理21 起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人起訴軟件最終用戶侵犯著作權(quán)并請(qǐng)求賠償其經(jīng)濟(jì)損失的案件，其中影響力較大的是北大方正集團(tuán)公司訴某計(jì)算機(jī)培訓(xùn)學(xué)校的案件、加拿大科億爾公司訴某印刷廠的案件。對(duì)此，筆者進(jìn)行了深入的思索，并對(duì)實(shí)踐中遇到的諸多問題做了一些總結(jié)和分析。

一、如何確定軟件最終用戶的法律責(zé)任

1.權(quán)利人的權(quán)利主體及保護(hù)范圍的認(rèn)定

在訴訟中，通常權(quán)利人首先需要證明兩方面問題。

（1）權(quán)利主體資格，即其為涉案軟件的著作權(quán)人

原告通常需要提供所銷售的正版軟件、正版軟件登記證明、正版軟件科技成果鑒定證書等，極少數(shù)權(quán)利人提供正版軟件的源程序和相關(guān)文檔。根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第七條規(guī)定，軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記，軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件可以作為其為軟件權(quán)利主體的初步證明。但如果權(quán)利人不能提供軟件登記證明，而只提供在市場(chǎng)上銷售的正版軟件，能否確認(rèn)其為該軟件的著作權(quán)人呢？根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的人即為作者。因此，如果原告提供的正版軟件上署有原告名稱，即可認(rèn)定權(quán)利人的資格。

（2）權(quán)利人應(yīng)提供正版軟件

如被告使用的軟件名稱與原告登記的軟件名稱相同，是否可認(rèn)定被告實(shí)施了侵權(quán)行為呢？原告提供的軟件登記證明僅能夠得出原告對(duì)某一軟件作品享有著作權(quán)的結(jié)論，但并不能證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為。在沈陽市中院審理的科億爾公司訴某印刷公司軟件侵權(quán)糾紛的案例中，原告未能提供發(fā)行的正版軟件，僅提供了國外的版權(quán)登記證明。同時(shí)，法院在庭審中認(rèn)定該軟件作品在國內(nèi)并未發(fā)行，僅在中國臺(tái)灣地區(qū)發(fā)行且軟件未進(jìn)行漢化。而被告使用的被控侵權(quán)軟件雖然名稱與原告相同，但因原告無法提供其需要保護(hù)的權(quán)利范圍，也就不能與被控侵權(quán)軟件比對(duì)，顯然無法得出被告使用的軟件系原告軟件的結(jié)論。因此，權(quán)利人在提供證據(jù)時(shí)不僅要證明其對(duì)某一軟件享有著作權(quán)，還應(yīng)明確權(quán)利人軟件的保護(hù)范圍，并以此解決比對(duì)問題。

2.商業(yè)性使用軟件的認(rèn)定問題

一個(gè)國家軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與其經(jīng)濟(jì)、科技、文化和社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)，我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸、存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。此規(guī)定明確了除學(xué)習(xí)研究目的以外使用軟件的最終用戶均構(gòu)成侵權(quán)，此規(guī)定一出臺(tái)，許多學(xué)者表示強(qiáng)烈反對(duì)，認(rèn)為嚴(yán)重脫離當(dāng)前的執(zhí)法現(xiàn)實(shí)，這種不可能實(shí)施的條款列入法律，只能損害我國法律本身的權(quán)威，同時(shí)也不利于民族軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在此背景下，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的,應(yīng)依據(jù)著作權(quán)法承擔(dān)民事責(zé)任。這實(shí)質(zhì)是縮小了權(quán)利人的權(quán)利范圍，擴(kuò)大了社會(huì)公眾的使用范圍，也更符合我國的實(shí)際情況。

在處理有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件最終用戶責(zé)任案件的司法實(shí)踐中，如何判斷商業(yè)性使用軟件行為就成為極為重要的問題。被控侵權(quán)人經(jīng)常會(huì)以非商業(yè)使用作為自己的抗辯理由。如在北京二中院審理的AUTODESK股份有限公司訴北京龍發(fā)建筑裝飾工程有限公司侵權(quán)的案例中,龍發(fā)公司辯稱該公司經(jīng)營場(chǎng)所的計(jì)算機(jī)中的涉案盜版軟件是個(gè)別員工私自安裝的,以此否認(rèn)其屬于商業(yè)性使用涉案軟件的行為。在沈陽市中院審理的北大方正公司訴某計(jì)算機(jī)培訓(xùn)學(xué)校侵權(quán)糾紛的案例中，被告辯稱使用的軟件系為教學(xué)所用，屬合理使用范疇。在司法實(shí)踐中如何判斷是否為商業(yè)性使用呢？一是不應(yīng)當(dāng)完全從使用計(jì)算機(jī)軟件的主體出發(fā)進(jìn)行判斷。有些軟件使用者表面雖為個(gè)人，但其系為完成單位的工作任務(wù)而使用軟件,并非個(gè)人學(xué)習(xí)研究的合理使用行為。二是不應(yīng)完全從使用計(jì)算機(jī)軟件的終端所在地來進(jìn)行判斷。有的使用軟件的計(jì)算機(jī)終端所在地雖為某個(gè)人家中,但其系為完成單位的工作任務(wù)而使用的軟件。目前，許多裝修裝飾公司的設(shè)計(jì)師都是通過這種方式使用相關(guān)軟件。對(duì)于上述兩個(gè)案例中，被告應(yīng)對(duì)其抗辯有義務(wù)提供充分的證據(jù)加以證明，在不足以反駁原告主張的情況下，法院會(huì)根據(jù)公司從事經(jīng)營的范圍以及安裝的涉案軟件的用途,最終判定其安裝涉案軟件用于經(jīng)營并獲取商業(yè)利益,屬于商業(yè)性使用行為,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.獲取最終用戶侵犯著作權(quán)的證據(jù)問題

在沈陽市中院審理的科億爾公司訴相關(guān)印刷企業(yè)侵權(quán)的案例中，原告提出證據(jù)保全，要求法院對(duì)被告公司中計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行程序予以保全，同時(shí)根據(jù)查封的軟件數(shù)量變更其訴訟主張的賠償額。這里涉及的問題是，在此類訴訟中原告可通過何種途徑取證，法院在何種情況下接受其保全申請(qǐng)。司法實(shí)踐中軟件權(quán)利人取得被控侵權(quán)人的侵權(quán)證據(jù)難度非常大，通常原告可以通過以下幾種途徑，一是向相關(guān)版權(quán)部門進(jìn)行投訴，要求按行政程序進(jìn)行查處，同時(shí)將查處過程進(jìn)行公證。二是通過公安部門的偵查程序獲取證據(jù)。三是原告通過訴前保全和訴訟保全措施固定證據(jù)。《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù),人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。根據(jù)最高院的證據(jù)規(guī)則規(guī)定,可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方式予以進(jìn)行。

對(duì)軟件的證據(jù)保全具體應(yīng)包括，一是對(duì)存有相關(guān)軟件的快捷方式的桌面進(jìn)行拷屏，二是對(duì)相關(guān)軟件的運(yùn)行界面進(jìn)行拷屏，三是在資源管理器中找到相關(guān)軟件后對(duì)其地址及內(nèi)部目錄進(jìn)行拷屏。對(duì)于被告拒絕予以保全證據(jù)的可根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定推定原告的主張成立。法院將會(huì)把因舉證不能的敗訴風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被控侵權(quán)人。在什么情況下法院可采取保全措施呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為保障權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)在權(quán)利人主張受到侵害時(shí)就采取保全措施；另一觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定這種措施的適用，避免對(duì)社會(huì)公眾的利益造成損害。2000 年，美國微軟公司對(duì)商業(yè)使用盜版軟件的某最終用戶提起訴訟，并提出證據(jù)保全，法院認(rèn)為原告提供的證據(jù)尚不足以證明被告的侵權(quán)，據(jù)此無法實(shí)行證據(jù)保全，最終原告撤回起訴。因此，筆者認(rèn)為，在最終用戶侵權(quán)糾紛中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)證據(jù)保全措施的適用，必須在原告提供了初步權(quán)利證明以及有證明被告實(shí)施侵權(quán)行為的初步證據(jù)后考慮適用。

4.軟件最終用戶應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件最終用戶侵犯軟件著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

對(duì)于判令賠償損失，原告為證明其損失，通常會(huì)提供與他人簽訂的銷售軟件合同及其履約發(fā)票來證明正版軟件的市場(chǎng)銷售價(jià)格，并在此基礎(chǔ)上請(qǐng)求2 ～5倍的賠償數(shù)額。在司法實(shí)踐中絕大部分情況是以正版軟件的合理市場(chǎng)價(jià)格乘以被告使用侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量為基礎(chǔ)，參考個(gè)案的具體情況、被告侵權(quán)行為的方式、主觀過錯(cuò)程度等因素來判定賠償數(shù)額的。如何確定正版軟件的合理市場(chǎng)價(jià)格呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)以權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的時(shí)間作為軟件市場(chǎng)價(jià)格的時(shí)間點(diǎn)。另外原告在舉證時(shí)提供的與他人簽訂的合同或發(fā)票上記載的軟件版本與被告所使用的涉案軟件的版本號(hào)不同，因不同版本的計(jì)算機(jī)軟件屬于不同作品，因此，該證據(jù)不足以證明其實(shí)際損失，應(yīng)以不同版本的作品價(jià)格為參考，在法定賠償額的范圍內(nèi)酌定賠償數(shù)額。需要明確的是，被控侵權(quán)方在賠付了該筆費(fèi)用后，仍未取得相關(guān)軟件的使用授權(quán)，要取得正版軟件使用權(quán)仍需購買。

二、軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的構(gòu)想

1.設(shè)立軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，以往在電腦城售賣盜版軟件的侵權(quán)行為已逐漸退出市場(chǎng)，轉(zhuǎn)而由網(wǎng)絡(luò)下載或通過網(wǎng)絡(luò)銷售，其速度更加快捷，方式更加隱蔽，查找侵權(quán)網(wǎng)站的服務(wù)器的具體位置、提供終端用戶侵權(quán)行為的證據(jù)等對(duì)于權(quán)利人來說都是極其困難的。因此，政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)，并通過法律賦予其相應(yīng)的權(quán)力，軟件企業(yè)也應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門，只有這樣才能減輕司法實(shí)踐中證據(jù)保全的壓力，同時(shí)也能更好地保護(hù)權(quán)利人。

2.完善法律法規(guī)的具體規(guī)定

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》與最高院的司法解釋之間存在一些矛盾之處，例如縮小了權(quán)利人的保護(hù)范圍，但其并不能解決條例存在的缺陷。

現(xiàn)行法律的賠償額屬補(bǔ)償性而非懲罰性，權(quán)利人對(duì)自己的損失或者侵權(quán)人的獲利舉證困難且程序繁瑣，多數(shù)情況下只能由法院根據(jù)權(quán)利人所受的損失在法定賠償額范圍內(nèi)酌情判決，這與軟件高額的開發(fā)費(fèi)用相比相差甚遠(yuǎn)。如何處理這些問題，在軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮并完善具體規(guī)定。

[1]換鈴. 2010 年中國軟件盜版率正式發(fā)布[N].北京晨報(bào).2011-05-24，B04

[2]國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008