□文/查金保顧保陽

（1.萬方投資控股集團(tuán)有限公司；2.中國樂凱膠片集團(tuán)公司 北京）

地產(chǎn)項(xiàng)目反索賠風(fēng)險分析

□文/查金保1顧保陽2

（1.萬方投資控股集團(tuán)有限公司；2.中國樂凱膠片集團(tuán)公司 北京）

由于工程建筑市場競爭激烈，地產(chǎn)公司項(xiàng)目招標(biāo)的不正規(guī)性，使得工程索賠成為施工承包單位取得利潤的主要途徑之一。而地產(chǎn)公司一般反索賠意識淡薄，缺乏必要的項(xiàng)目反索賠的風(fēng)險防范意識，通常處于被動的增加成本局面。由于立場和利益不同，致使雙方由于索賠和反索賠產(chǎn)生不斷的爭議和糾紛。本文為解決此問題，著重對項(xiàng)目中的反索賠風(fēng)險進(jìn)行分析。

項(xiàng)目管理；成本控制；索賠；反索賠；風(fēng)險分析

收錄日期：2012年5月14日

由于建筑市場競爭的激烈性，以及自身行為的不完全規(guī)范性，一般地產(chǎn)公司進(jìn)行的合理綜合低價中標(biāo)，演變成了多輪競標(biāo)，最終形成最低價中標(biāo)或議標(biāo)價中標(biāo)。有豐富經(jīng)驗(yàn)的施工承包單位便形成了以“低報價，高索賠”的投標(biāo)策略，簽訂合同后，施工承包單位由被動變成占主導(dǎo)地位，利用各類索賠來增加施工利潤，甚至有的索賠總金額超過合同金額。索賠日益成為施工承包單位和地產(chǎn)公司之間不斷的矛盾和爭議糾紛、甚至訴訟的根源之一。

地產(chǎn)公司通常應(yīng)對施工承包單位的索賠準(zhǔn)備不足，往往缺乏反索賠意識和反索賠風(fēng)險防范意識，耗費(fèi)了大量的人力、物力和資金來應(yīng)對各類索賠和進(jìn)行反索賠，而且項(xiàng)目又受工程進(jìn)度和工期的制約，在索賠金額重大的時候，合同無法實(shí)現(xiàn)其真正的約束力，為保證工程進(jìn)度，地產(chǎn)公司不得已和施工承包單位進(jìn)行協(xié)商和讓步，致使項(xiàng)目工程成本不斷增加。

在對待反索賠的問題上，地產(chǎn)公司往往占據(jù)被動局面，而且由于立場的不同，根本涉及到利益，于是施工承包單位索賠中的各種問題鋪天蓋地而來，證據(jù)是否齊全有效、內(nèi)容是否屬實(shí)、簽字人是否責(zé)任到位、變更洽商是否前后重復(fù)、工程量是否偏大、價格是否合理、費(fèi)率是否過高、是否按合同約定執(zhí)行等等問題，如果地產(chǎn)公司管理又缺乏科學(xué)性的話，成本可能出現(xiàn)完全失控，完全被施工單位牽著鼻子按其索賠意圖進(jìn)行，更大大增加其本來可以避免的成本損失。

于是，施工承包單位的索賠和地產(chǎn)公司的反索賠成為雙方博弈的重點(diǎn)，反索賠處理和如何防范風(fēng)險也成為地產(chǎn)公司日益關(guān)注的問題，也是本文討論的問題。

一、索賠與反索賠

（一）索賠的概念。首先，要分析反索賠的概念和意義，必須先分析索賠的概念，索賠是在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由施工承包單位承擔(dān)的風(fēng)險而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。

（二）反索賠的概念。通常情況下，索賠是施工承包單位在合同實(shí)施過程中，對非自身原因造成的工程延期，費(fèi)用增加而要求地產(chǎn)公司給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求。而反索賠是地產(chǎn)公司對施工承包單位提出的補(bǔ)償要求，一般包括兩個方面：一是對施工承包單位提出的索賠要求進(jìn)行分析，評審和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求；二是對施工承包單位在履行中的其他缺陷責(zé)任提出損失補(bǔ)償要求。

（三）索賠與反索賠的聯(lián)系與區(qū)別

1、索賠與反索賠的區(qū)別。在實(shí)際工作中，索賠是雙向的，根據(jù)我國《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》通用的合同條款中所描述的索賠包括了施工承包單位對地產(chǎn)公司的索賠，也包括地產(chǎn)公司對施工承包單位的索賠。

在地產(chǎn)項(xiàng)目開展過程中，地產(chǎn)公司與施工承包單位之間，同一地產(chǎn)項(xiàng)目的施工承包單位與施工承包單位之間，總施工承包單位和分包商之間，施工承包單位與材料和設(shè)備供應(yīng)商之間都可能有雙向的索賠和反索賠。如，施工承包單位向地產(chǎn)公司提出索賠，則地產(chǎn)公司反索賠；同時地產(chǎn)公司又可能向施工承包單位提出索賠，則施工承包單位可能進(jìn)行反索賠。所以，在工程中索賠和反索賠關(guān)系是很復(fù)雜的。

2、索賠與反索賠的聯(lián)系。在地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)施過程中，合同主體雙方都在尋找索賠機(jī)會，一旦有干擾事件發(fā)生，都會先推卸自己的合同責(zé)任，然后進(jìn)行索賠。如果不能進(jìn)行有效的反索賠，同樣要蒙受損失，所以反索賠與索賠有同等重要的地位。

索賠管理的任務(wù)不僅在于對已產(chǎn)生的損失的追索，而且在于對將產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的損失的防止。追索損失主要通過索賠手段進(jìn)行，而防止損失主要靠反索賠進(jìn)行。因此，索賠和反索賠是進(jìn)攻和防守的關(guān)系。

二、工程索賠

（一）工程索賠產(chǎn)生的原因

1、地產(chǎn)公司違約。地產(chǎn)公司沒有按合同規(guī)定的要求交付設(shè)計(jì)資料、圖紙；未按合同規(guī)定的日期交付施工場地，提供道路、水電等施工條件，使施工承包單位的施工人員和設(shè)備不能進(jìn)場，或進(jìn)場后不能正常開展工作，出現(xiàn)人員窩工、停工和機(jī)械閑置；沒有按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款；供應(yīng)材料、設(shè)備不及時或不合格等。

2、不可抗力或不利的自然條件。不可抗力可以分為自然事件和社會事件。自然事件主要指工程施工過程只能夠不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害，包括地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)等；社會事件主要包括國家政策法律、法令的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。不利的物質(zhì)條件主要指施工承包單位在施工現(xiàn)場遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件，非自然的物質(zhì)障礙和污染物等，包括地下和水文條件。

3、合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，合同含義模糊、合同中的遺漏或錯誤等。

4、合同變更。合同變更表現(xiàn)為設(shè)計(jì)變更、指令變更、施工方法變更、追加或取消某項(xiàng)工作，合同規(guī)定的其他變更等。

5、甲方或監(jiān)理人指令。甲方或監(jiān)理人的指令有時會產(chǎn)生索賠，如指令施工單位加速施工，更換材料，進(jìn)行某項(xiàng)目工作，采取措施等，而且這些指令不是由于施工承包單位的原因造成的。

6、其他第三方原因。其他第三方原因通常表現(xiàn)為與工程第三方的問題而引起的對本工程的不利影響等。

（二）工程索賠的內(nèi)容。工程索賠包括工期索賠和費(fèi)用索賠。

1、工期索賠。在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行，使預(yù)定的施工不能順利進(jìn)行，使用權(quán)預(yù)定的施工計(jì)劃受到干擾，造成工期延長，這樣，對合同雙方都會造成損失，它包括工期延長延誤的索賠和因施工中斷功效降低提出的索賠。

工期索賠一般采用分析法進(jìn)行計(jì)算，其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)劃、進(jìn)度計(jì)劃，以及雙方共同認(rèn)可的對工期修改文件，調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄，如施工日記、工程進(jìn)度表等，施工單位應(yīng)在每個月底以及在干擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。

2、費(fèi)用索賠。費(fèi)用索賠都是以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個方面，其中要注意的一點(diǎn)是索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計(jì)算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報告中出現(xiàn)這些證據(jù)。沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。

（三）工程索賠的意義。由于建筑市場競爭激烈，在施工企業(yè)中存在著這樣一句口號：“中標(biāo)靠低價，賺錢靠索賠”，也就是常規(guī)中的“低報價，高索賠”，它充分反映了索賠工作在工程建設(shè)中的重要作用。充分做好索賠準(zhǔn)備工作，可以保護(hù)施工承包單位應(yīng)得的權(quán)利，獲取更多利潤；從工程開始，施工承包單位就注意收集需要索賠資料，并在規(guī)定的時間內(nèi)及時提出索賠。工程施工索賠是施工合同管理知識的集中表現(xiàn)，它涉及工程技術(shù)、施工經(jīng)驗(yàn)、合同知識、法律經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)知識，在工程合同管理工作中具有重要的意義。

三、工程反索賠

（一）反索賠的內(nèi)容。反索賠的工作內(nèi)容包括兩個方面：一是防止施工承包單位提出不合理索賠；二是反擊或反駁施工承包單位的索賠要求。

1、防止施工承包單位提出索賠。首先是地產(chǎn)公司必須完善自己的合同文本，嚴(yán)格履行合同中規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)和責(zé)任，防止自己現(xiàn)行違約；并通過加強(qiáng)合同管理，使施工承包單位無法尋求索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位；其次，如果在工程實(shí)施過程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠或反擊對手的索賠做好兩手準(zhǔn)備；再次，體現(xiàn)積極防御策略的常用手段是先發(fā)制人，首先向施工承包單位提出索賠，既可防止自己因超過索賠時限而失去索賠機(jī)會，又可爭取索賠中的有利地位，打亂施工承包單位的工作步驟，爭取主動權(quán)，并為索賠問題的最終處理留下一定的余地。

2、反擊或反駁施工承包單位的索賠要求。如果施工承包單位先提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應(yīng)采取各種措施來反擊或反駁施工承包單位的索賠要求。常用的措施有：

第一，抓住施工承包單位的失誤，直接向其提出索賠，以對抗或平衡索賠要求，達(dá)到最終解決索賠時互作讓步或互不支付的目的。

第二，是針對施工承包單位的索賠報告，進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真的研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明施工承包單位索賠要求或索賠報告不符合實(shí)際情況和合同規(guī)定、沒有合同依據(jù)或事實(shí)證據(jù)、索賠金額（工期）計(jì)算不合理或不準(zhǔn)確等問題，反擊施工承包單位不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分，推卸或減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。

（二）反索賠的要點(diǎn)：反擊或反駁索賠報告

1、索賠報告一般存在的問題。由于立場不同，涉及到根本經(jīng)濟(jì)利益，施工承包單位提出的索賠要求，在其索賠報告中一般會存在以下問題：不能清楚、客觀地說明索賠事實(shí)；不能準(zhǔn)確、合理地根據(jù)合同及法律規(guī)定證明自己的索賠資格；不能準(zhǔn)確計(jì)算和解釋所要求的索賠金額（工期），往往夸大索賠金額（工期）；希望通過索賠彌補(bǔ)自己的全部損失，包括因自己責(zé)任引起的損失；由于自己管理存在問題，不能準(zhǔn)確評估雙方應(yīng)負(fù)責(zé)任范圍；期望留有余地與地產(chǎn)公司討價還價等。因此，充分研究和反擊施工承包單位的索賠報告，是反索賠的重要內(nèi)容之一。

2、反擊或反駁索賠報告。對施工承包單位索賠報告的反駁或反擊，一般可從以下幾個方面進(jìn)行：

（1）索賠意向或報告的時限性。審查施工承包單位在干擾事件發(fā)生后，是否在合同規(guī)定的索賠時限內(nèi)提出了索賠意向或報告，如果施工承包單位未能及時提出書面的索賠意向和報告，則將失去索賠的機(jī)會和權(quán)利，其提出的索賠則不能成立。

（2）索賠事件的真實(shí)性。索賠事件必須是真實(shí)可靠的，符合工程實(shí)際狀況，不真實(shí)、不肯定或僅是猜測甚至無中生有的事件是不能提出索賠的，索賠當(dāng)然也就不能成立。

（3）干擾事件原因、責(zé)任分析。如果干擾事件確實(shí)存在，則要通過對事件的調(diào)查，分析事件產(chǎn)生的原因和責(zé)任歸屬。如果事件責(zé)任是由于索賠者自己疏忽大意、管理不善、決策失誤或因其自身應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險等造成，則應(yīng)由索賠者自己承擔(dān)損失，索賠不能成立。如果合同雙方都有責(zé)任，則應(yīng)按各自的責(zé)任大小分擔(dān)損失。只有確屬是自己一方的責(zé)任時，施工承包單位的索賠才能成立。在工程承包合同中，業(yè)主和承包人都承擔(dān)著風(fēng)險，甚至承包人的風(fēng)險更大些。

（4）索賠理由分析。索賠理由分析就是分析施工承包單位的索賠要求是否與合同條款或有關(guān)法規(guī)一致，所受損失是否屬于不應(yīng)由其負(fù)責(zé)的原因所造成。

（5）索賠證據(jù)分析。索賠證據(jù)分析就是分析施工承包單位所提供的證據(jù)是否真實(shí)、有效、合法，是否能證明索賠要求成立。

（6）索賠金額（工期）審核。對索賠報告中的索賠金額（工期）進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的審核，審核的重點(diǎn)是索賠金額（工期）的計(jì)算方法是否合情合理，各種取費(fèi)是否合理、適度，有無重復(fù)計(jì)算，計(jì)算結(jié)果是否準(zhǔn)確等。

（三）反索賠的目的和意義。由于工程實(shí)踐中大量存在的是施工承包單位向地產(chǎn)公司的索賠，因此反索賠就成為業(yè)主或工程師在索賠管理中的重要任務(wù)和工作。反索賠能事前預(yù)防和減少損失的發(fā)生，也能降低項(xiàng)目的開發(fā)成本，維護(hù)自身的利益，反索賠能促使雙方嚴(yán)格執(zhí)行合同約定條款，能夠幫助雙方公平公正地面對索賠金額（工期），調(diào)整合同工期和工程價款，幫助地產(chǎn)公司進(jìn)行成本控制，促使規(guī)范化、科學(xué)化管理項(xiàng)目，也有利于建筑市場的規(guī)范化。

四、索賠與反索賠風(fēng)險分析

（一）索賠與反索賠中的主要風(fēng)險。（1）合同風(fēng)險，現(xiàn)在大部分合同由于地產(chǎn)公司的優(yōu)勢地位而制定，施工承包單位承擔(dān)風(fēng)險比例加大；（2）政治政策風(fēng)險；（3）經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，如人工、材料、機(jī)械等物價大幅度上漲；（4）環(huán)境風(fēng)險，如自然環(huán)境、地質(zhì)環(huán)境的影響等；（5）技術(shù)風(fēng)險等。

（二）反索賠與合同的關(guān)系。主要影響的風(fēng)險在于合同風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，影響比較直接和明顯，地產(chǎn)公司可以利用合同能規(guī)避一些可以預(yù)見的風(fēng)險，減少部分成本，如合同中約定“變更洽商每份單項(xiàng)單條清單子目費(fèi)用在3，000元以下的部分不計(jì)取費(fèi)用”，一般認(rèn)定單條清單子目超過3，000元的部分則先行扣減3，000元然后記取費(fèi)用，此時很多洽商變更將屬于純技術(shù)性洽商，不涉及費(fèi)用變更，大大減少成本支出；在合同中以“工程竣工結(jié)算時申報金額超出審定金額5%的，按超出審定金額的10%進(jìn)行違約補(bǔ)償”約定結(jié)算時的反索賠。

反索賠的進(jìn)行離不開合同的約束，雙方都能正確執(zhí)行合同約定，也不會產(chǎn)生索賠和反索賠的爭議；成本控制的好與壞更多地取決于反索賠的執(zhí)行力度，因?yàn)榇蟛糠值臓幾h項(xiàng)目來自于施工單位申報的索賠項(xiàng)目，爭議點(diǎn)集中的也在索賠和反索賠中，反索賠直接影響到了項(xiàng)目整體成本的控制。

（三）反索賠風(fēng)險處理。有時候處理反索賠事件時，尤其涉及到重大金額變更時，要綜合考慮項(xiàng)目進(jìn)度、成本、質(zhì)量等各方面綜合因素。一般地產(chǎn)公司利用合同規(guī)避風(fēng)險，或轉(zhuǎn)移風(fēng)險。因此，正確處理好雙方合同的約定與執(zhí)行，是反索賠風(fēng)險處理的主要因素。但應(yīng)該注意的風(fēng)險是，一些重大的風(fēng)險如經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和法律風(fēng)險會使得合同風(fēng)險的可執(zhí)行性減弱，甚至部分合同條款在爭議產(chǎn)生時屬于無效條款。

在實(shí)際工作中，不僅要考慮索賠和反索賠本身的合理、合法性，有時可能還需要綜合考慮其他一些因素，如實(shí)際情況是否確實(shí)超出施工承包單位承受范圍，拒絕該項(xiàng)索賠可能會對工程施工進(jìn)度和工期產(chǎn)生的不利影響，該項(xiàng)索賠是否超出其承擔(dān)風(fēng)險范圍，索賠處理可能帶來的派生問題以及今后雙方的合作等問題。如一般約定人工費(fèi)和材料費(fèi)按投標(biāo)當(dāng)期計(jì)取，漲價風(fēng)險自行負(fù)擔(dān)，但從2010年以來，人工費(fèi)大幅度上漲30%以上，材料也漲幅較大，整體約在10%左右，致使施工承包單位虧損面較大，申請費(fèi)用索賠后，被地產(chǎn)公司拒絕駁回，施工承包單位停止施工，工期拖延，地產(chǎn)公司根據(jù)約定進(jìn)行反索賠，致使雙方產(chǎn)生重大負(fù)面影響，導(dǎo)致糾紛甚至訴訟，雙方均遭受到很大的經(jīng)濟(jì)損失。如果雙方都能正確對待風(fēng)險承擔(dān)問題，在合同或補(bǔ)充合同中約定施工承包單位承擔(dān)整體10%以內(nèi)的漲價風(fēng)險，地產(chǎn)公司承擔(dān)整體超出10%的漲價風(fēng)險，或按照2008清單約定的人工費(fèi)5%以內(nèi)和材料費(fèi)10%以內(nèi)的價格浮動風(fēng)險由施工承包單位承擔(dān)，問題也能得到解決。還有其他的處理方法，如采用工期獎勵的形式彌補(bǔ)施工承包單位承擔(dān)的風(fēng)險損失，采用工程保險的方式來規(guī)避風(fēng)險尤其是漲價風(fēng)險目前實(shí)際應(yīng)用并不廣泛，大部分地產(chǎn)公司和施工承包單位只會繳納國家相關(guān)規(guī)定的強(qiáng)制性工程保險，其他方面均處于探討和論證階段。

因此，索賠和反索賠處理結(jié)果都應(yīng)有利于工程項(xiàng)目總體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有助于工程項(xiàng)目的順利實(shí)施和完成，這是合同雙方的根本利益所在。

五、結(jié)論

綜上闡述了索賠和反索賠的內(nèi)容和重點(diǎn)注意的事項(xiàng)，以及在索賠和反索賠中的主要風(fēng)險分析，根據(jù)實(shí)事求是的原則，公平公正的處理索賠事宜和進(jìn)行反索賠，索賠和反索賠都必須遵循“以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩”的原則，離開了這一點(diǎn)，就不是真正意義上的索賠與反索賠。

嚴(yán)格按合同約定執(zhí)行，就會大幅度減少索賠和反索賠的爭議。雙方簽訂的合同是主要風(fēng)險的影響因素，合同的公平公正與否，也直接影響到了日后產(chǎn)生索賠的爭議的多少，因此要著重重視合同各項(xiàng)條款的簽訂，地產(chǎn)公司不僅要考慮將一些風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工承包單位，也要考慮合同的可執(zhí)行性和合同自身存在的風(fēng)險，以及重大風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁帶來的整體重大風(fēng)險的可能，因此應(yīng)合理規(guī)避風(fēng)險，不能轉(zhuǎn)嫁超出對方可承受范圍以外的風(fēng)險。

在正常條件下，反索賠能幫助地產(chǎn)公司控制成本，預(yù)防和減少成本的浪費(fèi)，也能夠促使合同雙方按合同約定執(zhí)行，對提高雙方的科學(xué)管理能力有很大的促進(jìn)作用，同時也能進(jìn)一步促進(jìn)建筑市場的規(guī)范化發(fā)展。

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