鐘金

(華東交通大學(xué)人文學(xué)院，江西南昌330013)

到目前為止，后悔權(quán)這個概念在我國還沒有一個明確的概念界定，有的學(xué)者稱為“冷靜期”或“冷卻期”制度，有的稱為“后悔權(quán)”制度。各國法律對冷靜期制度的表述也不盡相同，如英國法稱為“冷靜期”，德國《民法典》稱為“撤回權(quán)”，法國法稱為“反悔權(quán)”。簡單說來，后悔權(quán)是指在特定的商品交易過程中，消費(fèi)者在訂立合同之后的一段時期之內(nèi)，依據(jù)法律的規(guī)定單方面撤銷合同后無須說明理由、承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。后悔權(quán)制度設(shè)立的目的和宗旨在于保護(hù)消費(fèi)者弱勢群體的地位，它給予消費(fèi)者在合同簽訂后再一次全新思考的機(jī)會，一個讓腦袋無負(fù)擔(dān)冷靜思考的機(jī)會，即使消費(fèi)者作出取消的最終決定，也不必為此付出任何代價。

一、建立消費(fèi)者后悔權(quán)的必要性

1.現(xiàn)有的消費(fèi)者權(quán)利不足以應(yīng)對商品交易中出現(xiàn)的新情況，將后悔權(quán)法定化更有利于保護(hù)消費(fèi)者

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)規(guī)定的九大權(quán)利已經(jīng)不能適應(yīng)新的商品交易，也不能涵蓋現(xiàn)今的消費(fèi)模式。網(wǎng)絡(luò)購物、郵購、電視購物等遠(yuǎn)距離購物在逐漸普及，面對面的交易在逐漸減少，有關(guān)商品的很多信息在交易當(dāng)時并不能為消費(fèi)者知悉，這就造成了消費(fèi)者知情權(quán)的落空。賦予消費(fèi)者后悔權(quán)，使消費(fèi)者在購物之后有足夠的時間來判斷其購物的價值，不僅有利于保障消費(fèi)者其他權(quán)利的實現(xiàn)，也是《消法》適應(yīng)時代潮流的發(fā)展趨勢。權(quán)利一旦被寫入法律就意味著它具有普適性和強(qiáng)力效果，不需要買賣雙方自行約定，也不能任意變更。將后悔權(quán)法定化，不僅可以更加體現(xiàn)出立法保護(hù)消費(fèi)者的決心，也可順應(yīng)《消法》的立法宗旨——對身為弱者的消費(fèi)者的傾斜保護(hù)。

2.后悔權(quán)的建立是經(jīng)營者自身發(fā)展的必然選擇

后悔權(quán)絕非僅僅對消費(fèi)者有利，對經(jīng)營者同樣有利。設(shè)置后悔權(quán)制度，會使一些優(yōu)秀的經(jīng)營者的產(chǎn)品更具有競爭力。他們會更注意加強(qiáng)自己的產(chǎn)品聲譽(yù)，誠信經(jīng)營，否則就會造成相應(yīng)的退貨損失，從而失去廣大的消費(fèi)者市場。經(jīng)營者不如實或不盡可能詳細(xì)地提供商品信息，就可能遭遇后悔權(quán)的行使，這對于那些無店鋪銷售的經(jīng)營者來說，不但會單方增加交易成本，而且會對經(jīng)營者的信譽(yù)造成惡劣影響，而信譽(yù)對于他們來說是至關(guān)重要的。

3.賦予消費(fèi)者以后悔權(quán)是社會發(fā)展的必然趨勢

我國以往保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的方式無非是質(zhì)量三包退換貨規(guī)定、懲罰性賠償以及商家的產(chǎn)品召回規(guī)定。這些保護(hù)方式在面對新興的消費(fèi)模式(如訪問銷售、郵購、電視購物、電話訂貨、電腦訂貨)時顯得蒼白無力，而且消費(fèi)者要付出很大的成本去保障權(quán)利的實現(xiàn)，更有甚者需要依賴商家自己的服務(wù)意識和長遠(yuǎn)眼光。賦予消費(fèi)者后悔權(quán)，不僅可以節(jié)約消費(fèi)者的交易成本，而且可以極大地保障消費(fèi)者的權(quán)益。消費(fèi)者再也不需要為解除合同承擔(dān)復(fù)雜的舉證責(zé)任，不僅可以提高交易效率，而且可以降低交易成本，符合國際社會消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的發(fā)展趨勢。

4.消費(fèi)者后悔權(quán)的建立有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義

契約自由要求契約必守是為了保證公平，但絕對的合同信守是不正義的，因為過度強(qiáng)調(diào)形式的正義有時會導(dǎo)致實質(zhì)的不公。在消費(fèi)領(lǐng)域，經(jīng)營者和消費(fèi)者占有信息的不均等造成買方處于弱勢，如果一味地要求消費(fèi)者履行合同，極有可能給消費(fèi)者造成巨大損失，最終會傷害消費(fèi)者的消費(fèi)心理。我國賦予消費(fèi)者以后悔權(quán)，有助于平衡買賣雙方的地位，保障經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的消費(fèi)者能夠自由地表達(dá)意志，并實現(xiàn)其訂約目的，使市場交易更加有序，使資源得到合理分配，更加符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)。

二、國內(nèi)外有關(guān)消費(fèi)者后悔權(quán)的立法規(guī)定及比較

1.國外立法

(1)英國的立法規(guī)定。冷靜期制度最早起源于英國1964年《租賃買賣法》中的冷靜期條款。該條款規(guī)定，買受人在一定期限內(nèi)可以隨時以書面文書形式通知解除合同。該法規(guī)定:若買方是在“適當(dāng)交易所在地”(通常為經(jīng)營者的經(jīng)營所在地)之外的任何地方簽訂了租賃買賣合同或分期付款合同，都有權(quán)自收到正式合同的副本之日起4天內(nèi)解除該合同。其后，英國又在《消費(fèi)者信用法》中規(guī)定，除了涉及土地買賣或者抵押的信用合同以外，消費(fèi)者都享有在冷靜期內(nèi)決定最終簽訂或者撤銷合同的權(quán)利。冷靜期自消費(fèi)者簽訂協(xié)議之日起，至其收到第二份協(xié)議副本之后的第5天為止。

(2)德國的立法規(guī)定。德國法中的冷靜期制度最早適用于國際投資方面，并沒有取得立法者預(yù)期的效果，對日常生活中的上門交易中出現(xiàn)的問題無法解決?；谏鐣F(xiàn)實的需要，聯(lián)幫德國于1974年修訂了《分期付款買賣法》，給予分期買賣的買受人于締約后一個星期內(nèi)以書面撤銷契約之權(quán)利。

(3)美國的立法規(guī)定。美國《消費(fèi)信用保護(hù)法》規(guī)定:在交易成立之日，債權(quán)者即要明確告知消費(fèi)者擁有可以取消交易的權(quán)利，期限是從交付記載著這一事項的書面文件之日開始，到第三個交易日的午夜為止;消費(fèi)者行使解除權(quán)時，沒有交付費(fèi)用的義務(wù)，債權(quán)者在受領(lǐng)解除通知書后10日內(nèi)必須返還從債務(wù)者處接受的頭金，債務(wù)者則要全部返還接受的商品。

2.國內(nèi)立法

我國最早的后悔權(quán)立法是1996年11月30日遼寧省人大常委會通過的《遼寧省實施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉規(guī)定》。該法第十二條規(guī)定:“消費(fèi)者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內(nèi)提出退貨;經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退回全部貨款，不得收取任何費(fèi)用?！痹摲ǖ男Я蛹墝儆诘胤叫苑ㄒ?guī)，調(diào)整的范圍廣泛，消費(fèi)者退貨無需說明理由，因此，屬于完全意義上的后悔權(quán)。但是2004年8月1日施行的《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》將實行了8年的“無因退貨”內(nèi)容予以廢止。

后來北京市與上海市等個別地區(qū)頒布了地方條例，有范圍地規(guī)定了后悔權(quán)適用的范圍。效力級別最高的當(dāng)屬自2005年12月1日起施行的國務(wù)院《直銷管理條例》。該條例第二十五條規(guī)定:“直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立并實行完善的換貨和退貨制度。直銷員自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)或者所在地的服務(wù)網(wǎng)點辦理換貨和退貨;直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)和所在地的服務(wù)網(wǎng)點應(yīng)當(dāng)自直銷員提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標(biāo)明的價款辦理換貨和退貨。不屬于前兩款規(guī)定情形，消費(fèi)者、直銷員要求換貨和退貨的，直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)、所在地的服務(wù)網(wǎng)點和直銷員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定，辦理換貨和退貨?！?/p>

3.立法比較及評析

國外一些發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家?guī)缀鯚o一例外地建立了后悔權(quán)制度，盡管制度所涉及的消費(fèi)領(lǐng)域和具體適用的條件存在一些差別，但各國的立法發(fā)展幾乎都證明了這一制度在消費(fèi)者保護(hù)中的重要意義。相較于國外的有關(guān)規(guī)定，我國的立法存在以下一些問題:

(1)級別低。關(guān)于這方面的法規(guī)，我國只有《直銷管理條例》和《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》屬于行政法規(guī)，適用范圍是全國，其他的僅僅適用于個別省市。這樣的立法不利于市場的統(tǒng)一，不利于促進(jìn)消費(fèi)。

(2)適用的條件苛刻，消費(fèi)者負(fù)擔(dān)重。如《直銷管理條例》規(guī)定，產(chǎn)品未開封才能退貨。這種規(guī)定極不合理，不拆開包裝，消費(fèi)者根本無法了解商品的信息，因為商品的說明書和各種合格證明都裝在包裝內(nèi)部。

(3)規(guī)定粗糙。對后悔權(quán)的行使方法、解除合同之后雙方的權(quán)利義務(wù)、消費(fèi)者濫用權(quán)利的限制、經(jīng)營者拒絕退貨的后果等都沒有規(guī)定，整個后悔權(quán)制度缺乏可操作性。

三、構(gòu)建我國消費(fèi)者后悔權(quán)的制度設(shè)計

1.后悔權(quán)制度的適用

(1)適用范圍。關(guān)于后悔權(quán)適用范圍雖然各國的立法規(guī)定不同，但總體上還是有一些普遍的規(guī)律。原則上所有的銷售行為，諸如遠(yuǎn)程銷售、超市銷售、便利店銷售等均應(yīng)適用后悔權(quán)制度，除非后悔權(quán)的行使需要支付過高的社會成本。首先是遠(yuǎn)程銷售行為。在遠(yuǎn)程銷售(諸如電視購物、網(wǎng)絡(luò)購物、報紙雜志廣告郵購等)的條件下，通常消費(fèi)者在交易過程中根本接觸不到商家，更不能親身感受到商品的相關(guān)信息。其次是交易額巨大的行為。大宗商品涉及金額大，使用周期長，建立冷靜期制度可以讓消費(fèi)者不為一時沖動付出太沉重的代價，也會讓商家提高商品質(zhì)量，有利于社會經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。比如買車購房，動輒需要幾十萬乃至幾百萬，在經(jīng)營者的宣傳下，在所謂的潮流時尚中沖動性的購買，往往要花掉消費(fèi)者大半生的積蓄，此種情況下，冷靜期制度可以降低消費(fèi)者沖動購物的風(fēng)險。

(2)后悔權(quán)制度適用的例外。筆者認(rèn)為，在上門推銷和遠(yuǎn)程交易等形式中有以下情形的可以排除消費(fèi)者行使后悔權(quán):一是如果經(jīng)營者不是強(qiáng)勢銷售，消費(fèi)者也不是一時沖動，而是理性購買的，則不允許消費(fèi)者行使后悔權(quán)，例如經(jīng)營者是被消費(fèi)者主動邀請上門交易的。二是如果對消費(fèi)者的影響不大，解除合同不利于維護(hù)交易的穩(wěn)定性，而容易引起糾紛的，不允許消費(fèi)者行使后悔權(quán)，例如小額交易，因為對小額交易的反復(fù)確認(rèn)會降低社會交易的效率。三是食品、藥品以及因為消費(fèi)者的原因致使商品損壞而無法再次銷售的，不允許消費(fèi)者行使后悔權(quán)。

2.后悔權(quán)制度的行使

(1)后悔權(quán)行使的期限。后悔權(quán)適用的期限不能過長，也不能太短。意大利對上門推銷的后悔權(quán)期限規(guī)定為7天，但是對遠(yuǎn)程銷售和消費(fèi)信貸交易則規(guī)定為10天。目前，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者主張以7天為限，但無論是7天還是10天都不應(yīng)該是一個唯一標(biāo)準(zhǔn)，我國可以根據(jù)交易的性質(zhì)來確定后悔權(quán)的行使期限。另外，將來可能會出現(xiàn)一些新問題和新情況，因此，有關(guān)后悔權(quán)的行使期限還需要具備一定的前瞻性。

(2)后悔權(quán)行使的方式。國外對后悔權(quán)的行使規(guī)定了兩種方式:一種是書面方式，一種是將貨物退回的方式。這樣做的目的是避免消費(fèi)者口頭通知解除合同可能帶來的糾紛。

(3)后悔權(quán)行使的程序性問題。借鑒國外的立法經(jīng)驗，我國對后悔權(quán)行使過程中的一些程序性問題也應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。例如:經(jīng)營者需要以書面形式告知消費(fèi)者享有后悔權(quán);為了消費(fèi)者能夠方便、快捷地行使后悔權(quán)，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者明確告知經(jīng)營名稱、營業(yè)地址、行使權(quán)利的期限、行使后悔權(quán)的效果等;消費(fèi)者要在規(guī)定的時間內(nèi)向經(jīng)營者提出其準(zhǔn)備行使后悔權(quán)的要求;消費(fèi)者行使后悔權(quán)沒有支付費(fèi)用的額外義務(wù);經(jīng)營者在收到消費(fèi)者行使后悔權(quán)的書面通知后在規(guī)定時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)返還商品價款，消費(fèi)者則全部返還購買的商品;經(jīng)營者在后悔權(quán)行使期限內(nèi)有妨礙或不正當(dāng)?shù)男袨闀r，法律要對消費(fèi)者予以救濟(jì);等等。

(4)與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)。后悔權(quán)和《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》中的其他退貨規(guī)定、《合同法》共同保護(hù)著消費(fèi)合同中弱勢一方——消費(fèi)者的合法權(quán)益，當(dāng)法條競合時:若在后悔權(quán)期限內(nèi)，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的合同不能履行或者需要撤銷的，符合其他法律法規(guī)對其調(diào)整的，從其他規(guī)定;如果符合其他法律法規(guī)中交易雙方可以撤銷交易或者退貨的規(guī)定，說明這項消費(fèi)合同是有瑕疵的，后悔權(quán)保護(hù)的是無條件下的退貨制度，是給消費(fèi)者設(shè)立的更高級別的保障，要用于保護(hù)無瑕疵的合同。

3.消費(fèi)者后悔權(quán)制度實施的保障措施

(1)優(yōu)化消費(fèi)者協(xié)會職能。要使后悔權(quán)制度發(fā)揮有效作用，就必須優(yōu)化消費(fèi)者協(xié)會職能，將其打造成消費(fèi)者鑒定、教育、指導(dǎo)的權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu);同時對于小額后悔權(quán)的調(diào)解案件，要賦予消費(fèi)者協(xié)會申請工商行政管理部門強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，以提高調(diào)解的效率;另外，消費(fèi)者協(xié)會要主動對侵害消費(fèi)者后悔權(quán)的交易行為進(jìn)行揭露和批評，要利用輿論工具向社會公布交易黑名單，轉(zhuǎn)請政府有關(guān)機(jī)關(guān)處理違法交易行為，支持或代表消費(fèi)者向人民法院提起訴訟等。

(2)行政機(jī)關(guān)依法保障。工商行政管理部門要集中精力查辦較大數(shù)額的消費(fèi)者后悔權(quán)案件，在接到消費(fèi)者的投訴后，要做好以下工作:積極調(diào)查核實，該立案的要及時立案;制定詳細(xì)的規(guī)章制度，采取果斷措施，切實保障消費(fèi)者后悔權(quán)的行使;大力加強(qiáng)對經(jīng)營者的誠信和經(jīng)營態(tài)度的監(jiān)督調(diào)查工作;對不積極協(xié)助消費(fèi)者行使后悔權(quán)的經(jīng)營者應(yīng)給予行政處罰;對觸犯刑律的行為，要堅決移交司法機(jī)關(guān)處理，嚴(yán)厲打擊侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為。

(3)建立消費(fèi)者小額訴訟機(jī)制。一般情況下，消費(fèi)訴訟的標(biāo)的額比較小，而解決需要快速，不然很容易引起訴訟主體對司法效率的非議。對此，立法者需要考慮建立消費(fèi)者小額訴訟制度，為達(dá)到對消費(fèi)者權(quán)益傾斜保護(hù)的目的，在涉及后悔權(quán)的訴訟中，可以將舉證的責(zé)任倒置，讓經(jīng)營者適當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，以此來減輕消費(fèi)者舉證的困難程度。對于小額訴訟制度的建立和運(yùn)行，國外已經(jīng)有了較多的嘗試，我國可以在吸收國外先進(jìn)立法理念和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立符合我國消費(fèi)糾紛解決的司法程序，也只有建立能夠適應(yīng)消費(fèi)者后悔權(quán)行使的司法訴訟制度，才能使各類利益群體和諧共處。

(4)建立行業(yè)自律機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)某些特殊交易的行業(yè)自律。行業(yè)自律可以給消費(fèi)者構(gòu)建購物的第一層安全網(wǎng)，相似的行業(yè)間可以以合同的形式加入一個經(jīng)過經(jīng)營者共同研究出的行業(yè)規(guī)范?？梢栽谶@些經(jīng)營行業(yè)內(nèi)部組成一個行業(yè)協(xié)會，作為其行業(yè)自律的監(jiān)督機(jī)構(gòu)之一，此機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收集整理一些在對待消費(fèi)者購物方面不守法守信的經(jīng)營者并定期公布，對于屢次點名警告仍不改正的經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會有權(quán)將其驅(qū)逐出所在的交易市場，這在保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的同時也是對優(yōu)良經(jīng)營者的一種保護(hù)。

后悔權(quán)的設(shè)立是對本已缺乏誠信的社會的一次重大考驗，是對契約原則的一個考驗，后悔權(quán)制度的設(shè)立不能給社會帶來與預(yù)期相反的結(jié)果，所以該制度的建立需要嚴(yán)格限制在一定范圍內(nèi)，在特定領(lǐng)域即范圍內(nèi)去實施。

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