陳 曉 劉麗芳

作為股東與經(jīng)營者之間的重要樞紐，任何一家公司的董事會如果不能較好地發(fā)揮其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，將會對中小股東的利益和公司的長遠發(fā)展，造成極大的危害。解決問題的核心在于：如何既能保證董事會能夠相對獨立于公司的控股股東，又不被公司經(jīng)營管理高層所掣肘；既能保證董事會獨立判斷公司事務(wù)，又能對公司經(jīng)營作出正確決策。

實踐證明，如果公司董事會引進獨立董事制度，發(fā)揮其制衡作用，其有效作用正在越來越多的顯現(xiàn)出來。此舉通過建立有效的獨立董事評價和激勵機制，相應(yīng)保證一部分董事的外部與獨立的身份，構(gòu)筑超越經(jīng)理角色的有效監(jiān)督機制。

一般而言，獨立董事應(yīng)當(dāng)對內(nèi)部董事或執(zhí)行董事起到監(jiān)督、評估與平衡作用。為了達到這一目的，獨立董事必須獨立于公司之外，即他們不能與公司有任何影響其客觀、獨立作出判斷的利益關(guān)系。

一、獨立董事的緣起

獨立董事又稱外部董事、非執(zhí)行董事或非經(jīng)營董事。國外的專有名詞的解釋是：不在所受聘公司擔(dān)任其他職務(wù)，直接或間接持有公司一定比例以下股份（有的國家規(guī)定不得持有公司股份），與公司及其主要股東不存在可能妨礙獨立客觀判斷的實質(zhì)性利益關(guān)系的董事。

獨立董事制度發(fā)端于英、美等國家。早期英國、美國的《公司法》并未設(shè)立獨立董事。公司奉行股東利益最大化，董事被看作股東利益的代理人或受托人。董事無須具有獨立性，公眾公司由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級職員，代表股東經(jīng)營公司。在公司股權(quán)并不分散的情況下，能夠保證股東利益的最大化。

然而，自20世紀20年代以來，美國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，公眾公司的股權(quán)越來越分散，出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，董事會逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員所操縱。為此，公司對治理機制進行改革，調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當(dāng)利益的侵害，控制內(nèi)部人對公司利益的隨意攫取。1940年美國《投資公司法》規(guī)定，董事會成員中應(yīng)有不少于40%的獨立人士。

20世紀70年代初，水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司，必須由獨立董事組成審計委員會，職責(zé)就是審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。獨立董事不得與管理層有任何影響?yīng)毩⑴袛嗟睦骊P(guān)系。同時，紐約證券交易所、美國證券商協(xié)會、美國證券交易所要求，上市公司的董事會成員，多數(shù)應(yīng)當(dāng)為獨立董事。紐約證券交易所也于1977年引入了獨立董事制度，進一步要求每家上市公司的審計委員會成員全部由獨立董事組成，時間界限不遲于1978年6月30日。

1980年美國企業(yè)圓桌會議、律師協(xié)會商法分會建議，上市公司的董事會成員多數(shù)應(yīng)為獨立董事，而且建議董事會完全授權(quán)，由獨立董事組成提名委員會。

20世紀90年代，美國《密西根州公司法》率先將獨立董事制度納入法律體系。該法第450條規(guī)定，股東大會和董事會須指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，當(dāng)該董事不再具備獨立條件時，股東大會和董事會均可予以取消。美國其他各州隨后紛起仿效立法，在《公司法》中納入了獨立董事的條文。

英國倫敦證券交易所則于1991年專門成立了公司財務(wù)治理委員會。1992年制訂關(guān)于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司“董事會應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量，觀點能夠?qū)Χ聲Q策起到重大影響的非執(zhí)行董事”。在立法與規(guī)則的要求下，英、美、法等國家的公司聘請獨立董事蔚成風(fēng)潮，公司中獨立董事占董事會比重明顯提升。據(jù)統(tǒng)計美國為62%，英國為34%，法國為29%。

安然事件發(fā)生后，美國公司進行了羅斯福時代以來最大的改革，2001年國會在其通過的關(guān)于會計和公司治理改革的薩班斯法案中規(guī)定，每個上市公司必須擁有50%以上的獨立董事；2002年紐約證券交易所在新的公司治理原則中要求，紐交所上市的公司董事會必須有半數(shù)以上的獨立董事，同時更加嚴格地界定獨立董事的資格。

《財富》雜志顯示，美國上市公司1000強中，董事會的平均規(guī)模為11人，獨立董事高達9人，占81.8%。摩托羅拉公司董事會12席中，9席為獨立董事；美林集團董事會由16位董事組成，其中11位為獨立董事。據(jù)對曾經(jīng)列選為標準普爾500家指數(shù)的1165家公司統(tǒng)計，11674名董事中，獨立董事比例為62.2%；隨著公司規(guī)模的擴大，獨立董事的比例平均以每年1%的速度增長。

二、我國的制度窘境

目前，我國公司治理的主要問題是如何面對現(xiàn)階段特有的公司治理結(jié)構(gòu)——代表國有股份的董事會作為公司資產(chǎn)代理人，形成了特有的內(nèi)部控制現(xiàn)象。慮及現(xiàn)實治理的需要，鑒于監(jiān)事會制度在特有政治經(jīng)濟體制下的實際，其在機構(gòu)設(shè)置上與董事會平級，難以有效監(jiān)督制約董事會的實際，有必要引進新型的監(jiān)督機制，補充完善公司監(jiān)督模式，而獨立董事制度成為現(xiàn)實的選擇。

1.在公司治理模式選擇上，我國采用的是二元制模式，即監(jiān)事會和董事會并列，由監(jiān)事會對董事會、經(jīng)理等公司高級管理人員進行監(jiān)督。受上市公司結(jié)構(gòu)的獨特性（國有企業(yè)為主）以及公司經(jīng)營以“董事會為中心”的影響，賦予了公司主管人員過多的經(jīng)營權(quán)、獨立性和自主性權(quán)力，而忽視了對權(quán)力的監(jiān)督制約，使得監(jiān)事會、獨立董事職能弱化，監(jiān)督效用難以發(fā)揮，不可避免地導(dǎo)致了對公司風(fēng)險監(jiān)管的弱化。從現(xiàn)實情況來看，雖然獨立董事制度設(shè)計較為科學(xué)，能夠制約上市公司某些不合理經(jīng)營行為。但是對應(yīng)大型國企公司，仍然未能有效解決內(nèi)部人控制問題。

2.獨立董事的選聘受到公司管理者控制，受聘者往往是“灰色外部人”。獨立董事的獨立性問題突顯，其職務(wù)的解除極易受到公司管理層的影響，發(fā)揮獨立監(jiān)督的職能缺乏有效的保障。往往是獨立董事和董事會“意見高度一致”。由于獨立董事是單獨的外人，難以形成多數(shù)人意見，難有足夠的時間來了解公司經(jīng)營。而監(jiān)事會雖然長期存在于企業(yè)內(nèi)部，但其實際意見常常是受經(jīng)理或董事指引和誘導(dǎo)。

3.獨立董事獲取信息的能力有限。雖然對獨立董事的任職資格作出了基本規(guī)定，尤其強調(diào)豐富的實踐經(jīng)驗。同時需要具有法律、經(jīng)濟、管理知識。而實際情況是在信息不對稱的情況下，獨立董事所做出的判斷，容易陷入有失偏頗的歪曲真相的可能。

4.缺乏獨立董事激勵和問責(zé)機制。獨立董事多來源于社會名流、經(jīng)濟學(xué)專家，重視自己的聲譽，不輕易發(fā)表不同意見。由于缺乏有效問責(zé)，部分獨立董事沒能真正發(fā)揮參謀和監(jiān)督作用。獨立董事業(yè)務(wù)素質(zhì)和勤勉精神參差不齊。雖然相關(guān)文件對獨立董事任職資格作出了相應(yīng)規(guī)定，但為數(shù)不少的獨立董事卻缺乏實踐經(jīng)驗，公司追求獨立董事的知名度，致使其在多個公司兼職，缺少精力和時間參與決策。

三、彌補完善的建議

公司治理結(jié)構(gòu)要與經(jīng)濟發(fā)展水平、資本市場的發(fā)展進程相適應(yīng)。隨著我國的經(jīng)濟發(fā)展水平、資本市場發(fā)展的變化，獨立董事必將成為中國股市走向成熟的重要基石。針對當(dāng)前我國上市公司的治理狀況，需要摸著石頭過河，獨立董事制度建設(shè)應(yīng)從以下方面入手：

1.強化運作機制

我國證監(jiān)會2001年8月21日發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），2006年1月1日新修訂的《公司法》第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！睆姆蓪用婷鞔_了獨立董事的法律地位。根據(jù)新《公司法》的上述規(guī)定，中國證監(jiān)會已經(jīng)起草了《獨立董事條例（草案）》，并已上報國務(wù)院審查。

當(dāng)前的重點工作是在法律層面上，抓緊修訂《公司法》等有關(guān)獨立董事的相關(guān)法律法規(guī)，明確相關(guān)定義及要求。對獨立董事的任職條件、權(quán)利和義務(wù)等作出明文規(guī)定，消除隨意性和模糊性，盡快成為明確的法定制度；在行業(yè)層面上，建立獨立董事資質(zhì)鑒定機構(gòu)、行業(yè)自律組織及獨立董事保險制度，增強行業(yè)自律性；在公司層面上，上市公司根據(jù)自身情況，制定關(guān)于公司治理和獨立董事的規(guī)則，對獨立董事運作作出詳細規(guī)定。

明確獨立董事的職能范圍及相應(yīng)的法律責(zé)任。獨立董事要承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，要檢查和評估董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績。由于獨立董事在專業(yè)特長、對公司的熟悉程度等方面與執(zhí)行董事存在著差異，對待公司的發(fā)展戰(zhàn)略可能有不同的看法，兩者之間產(chǎn)生分歧屬于正常的情況。當(dāng)獨立董事與執(zhí)行董事的意見發(fā)生分歧時，承認不同見解非常重要。有必要明確獨立董事享有的職權(quán)，如果其作用沒能充分發(fā)揮，或者受大股東影響，作出不利于公司、社會和其他股東利益的決定，其受到的制裁不應(yīng)僅僅是道德譴責(zé)，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

2.創(chuàng)造治理氛圍

首先要在整個董事會中形成良好的公司治理氛圍，包括獨立董事在內(nèi)的所有董事，在董事會決策時有責(zé)任和義務(wù)代表全體股東的利益，努力與公司的利益保持充分一致，并以此作為行為準則，自覺地付諸實踐。其次，每個獨立董事都必須恪盡職守，向全體股東負責(zé)，在董事會的運作過程中時刻保持獨立的判斷。

市場經(jīng)濟發(fā)達國家，出現(xiàn)了專門對公司高級管理人員的經(jīng)營績效進行獨立評估的機構(gòu)，類似律師事務(wù)所的組織方式，依賴市場化運作謀求生存。我國經(jīng)理人市場發(fā)育尚待完善，企業(yè)家資源奇缺。選擇合適組織形式對獨立懂事的行為加以規(guī)范、約束很有必要。成立“獨立董事協(xié)會”或“獨立董事事務(wù)所”，有利于從行業(yè)內(nèi)部制定獨立董事的行為規(guī)則，加強群體的專業(yè)培訓(xùn)和自律教育，提高其綜合素質(zhì)及專業(yè)能力，培育具有專業(yè)水準和敬業(yè)精神的獨立董事階層。

作為全國性的民間自律組織，“獨立董事協(xié)會”還可以為促進國際交流、培育獨立董事文化，以及為公司聘請獨立董事提供專業(yè)服務(wù)。通過協(xié)會加強獨立董事制度建設(shè)，規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)行為，建立公認的獨立董事執(zhí)業(yè)具體準則和獨立董事評價體系，促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執(zhí)業(yè)原則；明確獨立董事執(zhí)業(yè)責(zé)任，提高獨立董事執(zhí)業(yè)水平?！蔼毩⒍聟f(xié)會”應(yīng)由證監(jiān)會依法對其進行監(jiān)督、指導(dǎo)。

“獨立董事事務(wù)所”還要組織獨立董事學(xué)習(xí)法律和國家政策，總結(jié)、交流工作經(jīng)驗。獨立董事承攬業(yè)務(wù)（如財務(wù)、稅務(wù)監(jiān)督，投資審查時），可以由事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定，向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費用并入賬；以事務(wù)所全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。促使獨立董事按照董事會規(guī)定行使職權(quán)，對其行為承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。建立合理的“袍金”制度（勞務(wù)費收入），承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。發(fā)揮獨立董事判斷和監(jiān)督管理的職能，實現(xiàn)職業(yè)化。

3.明確義務(wù)與責(zé)任

獨立董事應(yīng)該履行應(yīng)有的義務(wù)，必須熟悉公司的經(jīng)營管理業(yè)務(wù)，有足夠的時間和精力參與公司事務(wù)。在公司每一項決策前熟悉情況，遵循程序，認真、誠信、勤勉地履行職責(zé)。遵守公司章程，維護公司利益，不得利用在公司中的地位和職權(quán)為自己謀取私利；不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股本或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。非經(jīng)股東大會同意，獨立董事不得同本公司訂立合同或進行交易。獨立董事的義務(wù)與一般董事相同，不應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任“豁免權(quán)”。

值得強調(diào)的是獨立董事應(yīng)承擔(dān)“不得泄露公司秘密”的義務(wù)。在公司日常經(jīng)營中，獨立董事可能知悉公司的商業(yè)秘密，但是，獨立董事與公司的利害關(guān)系不如執(zhí)行董事密切，而且，獨立董事可能同時在其他企業(yè)任職。有鑒于此，要防范獨立董事向外界泄露公司秘密，防止其在其他任職中違反行業(yè)規(guī)定。要通過法律責(zé)任約束，以求保密義務(wù)切實的履行。

獨立董事因沒有履行義務(wù)，給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)該對公司或受損害的股東承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。法律責(zé)任的強制，會促使獨立董事，避免成為“人情董事”或“花瓶董事”。獨立董事未能盡到誠信義務(wù)，投資者有權(quán)要求監(jiān)管機構(gòu)對其進行處罰。

完善上市公司治理機制、加強獨立董事制度建設(shè)，是一項緊迫而艱巨的任務(wù)，必須通過多階層、多方面的努力。

4.獨立報酬激勵

《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼標準由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過并在公司年報中披露。俗話說“拿人家的手短，吃人家的嘴軟”由董事會和大股東控制獨立董事的報酬標準，其“獨立”性顯然會受到相應(yīng)的制約。從理論上講，無論以什么方式向獨立董事支付報酬，都可能直接或間接地影響到獨立性。

有鑒于此，必須堅持原則，即獨立董事不能與上市公司有經(jīng)濟上的瓜葛，不能由上市公司任免、獎懲。除了出現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的不得擔(dān)任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職獨立董事的上市公司，應(yīng)將免職事項公開披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當(dāng)?shù)?，可以作出公開的聲明。

獨立董事領(lǐng)取報酬，可以采用固定、豐厚的津貼，其水平不低于公司高級管理人員。其每年工作不低于15個工作日的規(guī)定，應(yīng)該修改為每月一周。公司無權(quán)加減獨立董事的津貼，獨立董事不得領(lǐng)取公司的任何名義的獎金。可以考慮獲得期權(quán)式的獎金，以激勵工作熱情。