陳志文

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

論共同過(guò)失犯罪的成立范圍

陳志文

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

共同過(guò)失犯罪的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)取決于各國(guó)統(tǒng)治階級(jí)在立法時(shí)對(duì)客觀存在著或可能存在著的共同犯罪現(xiàn)象的容忍程度，以及更好地預(yù)防（共同）犯罪的刑事政策的需要。本文在共同過(guò)失犯罪的成立范圍上，限定為“共同過(guò)失正犯（包括故意行為與過(guò)失行為之間構(gòu)成的共犯）”，和“故意教唆、故意幫助與過(guò)失實(shí)行行為之間根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)形成的共犯”，以期能更好地實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能，并在其與自由保障機(jī)能之間尋求能保障、促進(jìn)我國(guó)社會(huì)和諧發(fā)展的最佳結(jié)合點(diǎn)。

共同過(guò)失；共同犯罪；過(guò)失犯罪；成立范圍

一、共同過(guò)失犯罪的成立范圍概述

在我國(guó)刑法學(xué)理論界，對(duì)共同過(guò)失犯罪持肯定態(tài)度的學(xué)者就共同過(guò)失犯罪的成立范圍，其主張是不盡相同的。多數(shù)學(xué)者主張過(guò)失犯只能成立共同正犯，過(guò)失的教唆犯和過(guò)失的幫助犯不能成立共同過(guò)失犯罪。如李?；劢淌谡J(rèn)為“過(guò)失的教唆行為或過(guò)失的幫助行為不應(yīng)當(dāng)包括在共同過(guò)失犯罪之中”。[1]林亞剛教授主張 “共同過(guò)失犯的范圍宜限定在過(guò)失共同正犯……”。馮軍教授也認(rèn)為過(guò)失共同犯罪應(yīng)限于過(guò)失共同正犯，“……教唆行為、幫助行為是源于行為人的過(guò)失……就不具有可罰性”。[2]張明楷教授認(rèn)為“……過(guò)失的教唆與過(guò)失的幫助……不應(yīng)成立共犯”。[3]對(duì)此，也有學(xué)者持不同意見(jiàn)，如童德華教授就主張共同過(guò)失犯罪的成立范圍包括過(guò)失共同正犯和過(guò)失教唆犯，至于過(guò)失幫助犯，鑒于刑法的謙抑性。則沒(méi)有必要成立共同過(guò)失犯罪。[4]翁國(guó)梁則認(rèn)為過(guò)失教唆犯不能成立，但可能成立共同過(guò)失正犯和過(guò)失從犯。[5]

上述學(xué)者的觀點(diǎn)雖然不同，但從他們各自考慮問(wèn)題的不同角度來(lái)看，都有一定的道理。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，評(píng)價(jià)一項(xiàng)法律制度的合理與否關(guān)鍵要看它是否與其賴以存在社會(huì)相協(xié)調(diào)，能否對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展起到保障和促進(jìn)作用。根據(jù)這一原理，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段共同過(guò)失犯罪的成立范圍應(yīng)當(dāng)包括共同過(guò)失正犯（包括故意行為與過(guò)失行為之間構(gòu)成的共犯），以及故意教唆過(guò)失犯、故意幫助過(guò)失犯的行為人與過(guò)失犯之間成立的共同過(guò)失犯罪。而所謂的過(guò)失教唆犯與過(guò)失幫助犯則不宜作為共同過(guò)失犯罪處理。把過(guò)失教唆犯與過(guò)失幫助犯不作為共同過(guò)失犯罪處理是為了限制共同過(guò)失犯罪的范圍，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑主義，而把故意教唆過(guò)失犯和故意幫助過(guò)失犯與過(guò)失實(shí)行犯之間成立共同過(guò)失犯罪則是為了預(yù)防、打擊犯罪。

二、共同過(guò)失正犯

（一）由共同過(guò)失實(shí)行行為構(gòu)成的共同過(guò)失正犯。這里所講的共同過(guò)失正犯，也就是共同過(guò)失犯罪的實(shí)行犯，即在共同過(guò)失犯罪中，以直接參與實(shí)行行為的方式實(shí)施了造成危害結(jié)果的過(guò)失行為的人。過(guò)失共同正犯究竟能否成立，在刑法學(xué)理論界也有肯定與否定的爭(zhēng)議。

行為共同說(shuō)的學(xué)者一般對(duì)共同過(guò)失正犯持肯定意見(jiàn)。行為共同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，共同過(guò)失的實(shí)行犯當(dāng)然能夠成立共同犯罪，因?yàn)槌闪⒎缸镌谥饔^上只要有行為的共同意思就足夠了，行為人的主觀惡性在共同過(guò)失行為中得到了表現(xiàn)。犯罪共同說(shuō)的學(xué)者大多對(duì)共同過(guò)失正犯持否定意見(jiàn)。這些學(xué)者認(rèn)為共同犯罪之所以 “共同”，各個(gè)行為人之間除了有共同的實(shí)行行為外，還必須在主觀上對(duì)共同故意犯罪有認(rèn)識(shí)，通過(guò)彼此的意思聯(lián)絡(luò)，使得各個(gè)行為人“依靠互相補(bǔ)充并聯(lián)合的行為達(dá)到同一個(gè)結(jié)果”。[6]因此，沒(méi)有共同的彼此相互補(bǔ)充配合的意思聯(lián)絡(luò)是不能成立共同正犯的。因而“共同正犯以故意為前提，過(guò)失犯的共同正犯則不予考慮”。[7]隨著社會(huì)和過(guò)失犯罪理論的發(fā)展，犯罪共同說(shuō)中也有學(xué)者肯定過(guò)失共同正犯。如持犯罪共同說(shuō)的日本學(xué)者大場(chǎng)茂馬從 “以實(shí)施行為的意思本身為共同”、[8]內(nèi)田文昭則從“過(guò)失共動(dòng)的理論”[9]肯定了過(guò)失共同正犯的成立。

筆者認(rèn)為，在共同過(guò)失犯罪中，雖然不存在意思聯(lián)絡(luò)，但各共同行為人在心理上存在著互助、互動(dòng)關(guān)系。在共同過(guò)失犯罪中，各個(gè)行為人在違反共同注意義務(wù)這一點(diǎn)上存在著共同心理。也就是說(shuō)各個(gè)行為人都沒(méi)有履行自己的注意義務(wù)，也沒(méi)有履行督促義務(wù)，防止共同行為的其他人的行為引起危害結(jié)果，甚至于各個(gè)行為人彼此的不注意還互相鼓勵(lì)了對(duì)方，引起對(duì)方更加的不注意，所以共同過(guò)失正犯是可以成立的。實(shí)際上，從當(dāng)今國(guó)內(nèi)外承認(rèn)共同過(guò)失犯罪的相關(guān)的立法例、判例、理論學(xué)說(shuō)來(lái)看，對(duì)于共同過(guò)失正犯的成立一般都是予以肯定的，共同過(guò)失正犯是典型的共同過(guò)失犯罪，若否定成立共同過(guò)失正犯，就是在本質(zhì)上否定共同過(guò)失犯罪的成立，所以對(duì)于共同過(guò)失正犯本身是否成立的問(wèn)題無(wú)須再議。

（二）由故意行為與過(guò)失行為構(gòu)成的共同過(guò)失正犯。故意行為與過(guò)失行為之間能否成為共同犯罪是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。我們先來(lái)看一個(gè)案例：假設(shè)張某發(fā)現(xiàn)自己的仇人朱某站在關(guān)著的門后，于是誘使不知情的王某和自己玩“射擊比賽”，兩人依次朝門口各開(kāi)一槍，結(jié)果，朱某被其中的一顆子彈打死，但無(wú)法查明是誰(shuí)所射出的子彈致朱某死亡。在該案中，張某對(duì)朱某的死亡持故意心態(tài)，有殺人的行為，符合殺人罪的構(gòu)成，王某對(duì)朱某的死亡負(fù)有過(guò)失，因?yàn)樗麘?yīng)當(dāng)預(yù)料到門口可能會(huì)有人，但沒(méi)有預(yù)料到，所以王某的行為符合過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成。但是，如果不承認(rèn)故意行為與過(guò)失行為之間可以成立共同過(guò)失犯罪，依我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，只能得出張某犯故意殺人罪（間接正犯）、王某犯過(guò)失致人死亡罪（未遂）的結(jié)果，而對(duì)于過(guò)失犯，不處罰未遂，所以該案只能單處張某殺人罪的刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這樣的判決結(jié)果會(huì)有失公正，會(huì)使得類似王某的情形無(wú)法追究其刑事責(zé)任，進(jìn)而鼓勵(lì)過(guò)失行為人的過(guò)失行為，甚至?xí)霈F(xiàn)利用自己的過(guò)失行為來(lái)規(guī)避刑事責(zé)任的現(xiàn)象?；蛟S有人會(huì)認(rèn)為對(duì)于王某來(lái)說(shuō)，其屬于過(guò)失行為，可以不追究其刑事責(zé)任，單處張某故意殺人罪足以。然而，我們不妨再假設(shè)張某只有13歲，則在這種情況下，不承認(rèn)故意行為與過(guò)失行為之間可以成立共同過(guò)失犯罪的荒謬之處就更為顯而易見(jiàn)，張某只有13歲不承擔(dān)刑事責(zé)任，而王某過(guò)失致人死亡未遂也不承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣的結(jié)果是難以令人接受的。但若承認(rèn)故意行為與過(guò)失行為之間可以成立共同過(guò)失犯罪，則在該案中，根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)（筆者贊成該說(shuō)）和行為共同說(shuō)都可以得出張某和王某成立過(guò)失致人死亡罪（既遂）的共犯，但由于張某是故意而為，對(duì)其按故意殺人罪定罪處罰。因?yàn)閷?duì)于過(guò)失致人死亡來(lái)說(shuō)，兩人既有共同的行為，也有共同的過(guò)失，對(duì)于故意殺人罪來(lái)說(shuō)，由于王某不存在殺人的故意，故不承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。在張某只有13歲的情況下，仍可得出張某和王某成立過(guò)失致人死亡罪（既遂）的共犯，只是張某只有13歲，不承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，但仍然可以追究王某成立過(guò)失致人死亡罪的責(zé)任。

但是，要說(shuō)明故意行為與過(guò)失行為之間可以成立共同過(guò)失犯罪，并用來(lái)解決類似問(wèn)題，關(guān)鍵在于如何理解故意行為人與過(guò)失行為人之間的共同的過(guò)失，亦即故意行為人與過(guò)失行為人之間的共同的過(guò)失是否存在？

筆者認(rèn)為，故意行為人與過(guò)失行為人之間的共同過(guò)失是存在的。首先，從理論上講，“故意與過(guò)失存在大小關(guān)系或階段關(guān)系，兩者都是為責(zé)任提供根據(jù)的心理要素，過(guò)失中并非沒(méi)有任何心理狀態(tài)，而是存在可能預(yù)見(jiàn)犯罪事實(shí)，特別是法益侵害的心理狀態(tài)。據(jù)此，對(duì)于故意行為可能認(rèn)定過(guò)失犯罪。”[10]其次，雖然故意行為人心里抱的是故意心態(tài)，但這種心態(tài)在過(guò)失行為人實(shí)施兩者間的基于共同過(guò)失所犯之罪的實(shí)行行為時(shí)，對(duì)犯罪結(jié)果來(lái)說(shuō)很少起作用，犯罪的結(jié)果完全要取決于過(guò)失行為人的過(guò)失行為，可以說(shuō)，故意行為人的故意是從屬于過(guò)失行為人的過(guò)失心理的。也說(shuō)是說(shuō)，一方面，就故意行為人的心理來(lái)說(shuō)，其故意包括了被教唆者的過(guò)失；另一方面就對(duì)于過(guò)失犯罪的結(jié)果來(lái)說(shuō)，故意行為人的故意又取決于過(guò)失行為人過(guò)失心態(tài)的作用力。因此，應(yīng)當(dāng)肯定故意行為人與過(guò)失行為人之間共同過(guò)失的存在。

三、過(guò)失與教唆

（一）過(guò)失教唆與過(guò)失實(shí)行行為。過(guò)失教唆犯指的是過(guò)失的教唆行為引起他人的犯罪行為的情形。對(duì)于過(guò)失教唆行為，日本學(xué)者牧野英一、大場(chǎng)茂馬、宮本英修、木村龜二、內(nèi)田文昭、佐伯千仞等人肯定其能與共同過(guò)失行為人構(gòu)成共犯，前蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧和德國(guó)學(xué)者阿弗爾特、賓丁、也對(duì)其持肯定態(tài)度。[11]與其相反，大多數(shù)刑法學(xué)者對(duì)過(guò)失的教唆犯持否定態(tài)度。如日本學(xué)者野村稔、大谷實(shí)、大塚仁等雖然贊成過(guò)失犯的共同正犯，但是，對(duì)于過(guò)失犯的教唆犯則持否定態(tài)度。[12]

教唆犯，一般指的是唆使他人產(chǎn)生犯罪的意志與決心，并使他人基于該意志與決心而實(shí)行犯罪的情況。教唆通?？梢酝ㄟ^(guò)囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿等方式實(shí)施。他人的犯罪行為包括故意犯罪與過(guò)失犯罪兩種情形，筆者認(rèn)為，對(duì)于過(guò)失教唆他人故意或過(guò)失犯罪，均應(yīng)不成立共同犯罪。一方面，教唆一詞，從它的語(yǔ)義上來(lái)分析，是通過(guò)囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿等方式引起他人的犯罪意圖進(jìn)而實(shí)施犯罪。這些方式都是在故意的心態(tài)支配下實(shí)施的，教唆行為人具有主動(dòng)性，具有追求使得他人犯罪的目的。而在過(guò)失地引起他人犯罪的場(chǎng)合，教唆行為人不具有主動(dòng)性，也不具有追求使得他人犯罪的目的。另一方面，如若把過(guò)失教唆行為定為共同犯罪，則對(duì)于公民的行為要求過(guò)高，不利于社會(huì)正常的交往，因?yàn)閲?guó)民不留神的話語(yǔ)就有可能過(guò)失地教唆他人犯罪。而且，從過(guò)失的被教唆人來(lái)看，承認(rèn)過(guò)失的教唆犯，意味著為過(guò)失的被教唆人找到了分擔(dān)責(zé)任的對(duì)象，過(guò)失的被教唆人會(huì)想盡辦法利用一切可以利用的過(guò)失教唆行為人，甚至誘使別人的教唆來(lái)達(dá)到自己規(guī)避責(zé)任的目的。而且，過(guò)失的教唆是經(jīng)常出現(xiàn)在日常生活中的現(xiàn)象，國(guó)民往往是在無(wú)形中就實(shí)現(xiàn)了過(guò)失的教唆，換言之，國(guó)民要做到不實(shí)施過(guò)失的教唆行為，要盡到非常高的注意義務(wù)，甚至有些過(guò)失的教唆行為幾乎是不可能杜絕的。故不能追究過(guò)失的教唆犯的責(zé)任。所以，在我國(guó)，至少在當(dāng)前階段，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共同過(guò)失犯罪中的過(guò)失教唆的共犯。

（二）故意教唆與過(guò)失實(shí)行行為。過(guò)失教唆與教唆過(guò)失是一對(duì)密切相關(guān)的概念。本文所講的教唆過(guò)失，是指教唆行為人故意教唆他人過(guò)失犯罪的情況，也就是行為人故意通過(guò)引誘、促成等方式導(dǎo)致他人實(shí)施過(guò)失犯罪的場(chǎng)合。在日常生活中，教唆過(guò)失的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，許多行為人為了達(dá)到自己的犯罪目的的同時(shí)規(guī)避法律責(zé)任，會(huì)想法利用別人的過(guò)失犯罪。對(duì)于這種現(xiàn)象的處理意見(jiàn)，德國(guó)學(xué)者畢克邁耶就認(rèn)為，此情況下，教唆行為人與被教唆行為人實(shí)際上是一種利用與被利用的關(guān)系，兩者之間應(yīng)當(dāng)成立共同過(guò)失犯罪。[13]而弗蘭克認(rèn)為，在此情況下，認(rèn)定教唆行為人與被教唆行為人成立共同過(guò)失犯罪，則會(huì)出現(xiàn)正犯是過(guò)失犯，（狹義）共犯是故意犯，讓存有故意心態(tài)的共犯依附于只有過(guò)失心態(tài)的正犯，僅僅只承擔(dān)過(guò)失犯的的責(zé)任，是不合常理的，因此，對(duì)于教唆行為人應(yīng)當(dāng)按間接正犯處理。[14]羅克辛認(rèn)為，這屬于間接正犯中的利用缺乏故意的行為。[15]我國(guó)張明楷教授也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按間接正犯處理。不過(guò)值得注意的是，在羅克辛與張明楷教授所主張的間接正犯的理論中，肯定間接正犯的同時(shí)并不意味著否認(rèn)共同犯罪。[16]也就是說(shuō)在某一行為人構(gòu)成間接正犯的情況下，（缺乏故意的）被利用者仍然可能構(gòu)成共犯。

筆者認(rèn)為，單一的按共同過(guò)失犯罪或按間接正犯處理的觀點(diǎn)似乎都過(guò)于絕對(duì)，忽視了教唆行為包括囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿等諸多具體形式，這其中有威脅、欺騙、指示、命令等難以令被教唆人反抗的方式，也有囑托、勸告、引誘、哀求、慫恿等比較平和的方式，被教唆人完全可以自由決定是否聽(tīng)從教唆人的教唆。我們可以采取折衷的方法，把教唆過(guò)失分為兩種情形進(jìn)行討論，當(dāng)教唆行為人采取威脅、欺騙、指示、命令等難以令被教唆人反抗的方式時(shí)可以考慮以間接正犯進(jìn)行處理，當(dāng)教唆行為人采取囑托、勸告、引誘、哀求、慫恿等比較平和的方式時(shí)可以考慮以共同過(guò)失犯罪進(jìn)行處理。

主張按單一的間接正犯處理（否定故意教唆過(guò)失犯罪和教唆者與被教唆者之間成立共同過(guò)失犯罪）的學(xué)者的質(zhì)疑主要是基于犯罪共同說(shuō)（包括部分犯罪共同說(shuō)），認(rèn)為故意與過(guò)失是兩種不同的心態(tài)，兩者之間不能成立共犯。筆者認(rèn)為，既然故意行為人與過(guò)失行為人之間存在共同過(guò)失，一樣的道理，故意的教唆者與被教唆者（過(guò)失的行為人）之間也存在共同過(guò)失。其次，教唆者對(duì)于結(jié)果在教唆行為人采取囑托、勸告、引誘、哀求、慫恿等比較平和的教唆方式時(shí)，若認(rèn)定間接正犯，則對(duì)于教唆人來(lái)說(shuō)責(zé)任過(guò)重，而對(duì)被教唆人來(lái)說(shuō)，則可能由于對(duì)教唆人間接正犯的肯定而否定了其責(zé)任。因此，對(duì)于故意的教唆行為，完全可以（有時(shí)也有必要）肯定其與被教唆人成立共同過(guò)失犯罪?？隙ü室饨趟羧伺c被教唆人的過(guò)失犯罪成立共犯與否定過(guò)失教唆人與被教唆人的犯罪（包括過(guò)失與故意）成立共犯并不矛盾，故意教唆與過(guò)失教唆有著本質(zhì)的不同，在教唆人的主觀方面，故意教唆比過(guò)失教唆的主觀惡性要大得多，從教唆的客觀結(jié)果看，故意教唆比過(guò)失教唆對(duì)被教唆人的犯罪行為產(chǎn)生的促進(jìn)作用要強(qiáng)得多，可見(jiàn)，兩者是不可同日而語(yǔ)的。

肯定故意教唆行為人與被教唆的過(guò)失行為人成立共同犯罪可以解決實(shí)踐中的諸多難題。如上文所提到的我國(guó)交通肇事罪中關(guān)于“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”，我們就可以通過(guò)對(duì)指使人的強(qiáng)制程度來(lái)決定是按共犯處理還是按間接正犯處理。又如，在丟失槍支不報(bào)罪中，近來(lái)出現(xiàn)了是故意犯還是過(guò)失犯的爭(zhēng)議，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為丟失槍支不報(bào)罪是典型的過(guò)失犯，只有出現(xiàn)嚴(yán)重的后果時(shí)，才以犯罪追究其刑事責(zé)任，對(duì)于教唆丟失槍支不舉報(bào)的教唆行為人則不能進(jìn)行處罰。張明楷教授舉例說(shuō)：假如甲、乙兩人是同事，在追捕案犯時(shí)，甲不小心把槍支丟失，打算報(bào)告丟槍一事，乙勸甲說(shuō)，“你不要報(bào)告，否則會(huì)丟掉工作，要用槍時(shí)我借給你?！奔姿鞗](méi)有報(bào)告，結(jié)果造成嚴(yán)重后果，甲構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。對(duì)于該案，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)乙進(jìn)行處罰，持故意說(shuō)的學(xué)者顯然會(huì)把甲看成教唆犯，以丟失槍支不報(bào)罪的共犯處理，持過(guò)失說(shuō)的學(xué)者則會(huì)否認(rèn)甲成為丟失槍支不報(bào)罪的共犯。顯然，若對(duì)乙的行為不予以處罰，則有失公平，若對(duì)乙的行為予以處罰，在沒(méi)有承認(rèn)丟失槍支不報(bào)罪屬于故意犯罪的情況下，則沒(méi)有法律根據(jù)，在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，類似的案例比比皆是，對(duì)于此類問(wèn)題的解決，要么對(duì)于該類型的犯罪定性為故意犯罪，要么肯定故意教唆行為人與被教唆的過(guò)失行為人成立共同犯罪，但是，若對(duì)于該類型的犯罪定性為故意犯罪的話，一方面會(huì)擴(kuò)大故意犯的范圍，引起刑法分則的紊亂；另一方面該類型的犯罪變成故意犯后，與其刑罰的輕重也會(huì)變得極不協(xié)調(diào)。

在把教唆過(guò)失分為兩種情形進(jìn)行討論，當(dāng)教唆行為人采取威脅、欺騙、指示、命令等難以令被教唆人反抗的方式時(shí)以間接正犯進(jìn)行處理，當(dāng)教唆行為人采取囑托、勸告、誘、哀求、慫恿等比較平和的方式時(shí)可以共同過(guò)失犯罪進(jìn)行處理的時(shí)候，面對(duì)最大的難題是這兩種情形如何區(qū)分，即哪些是比較平和的教唆方式，哪些又是難以令被教唆人反抗的教唆方式。前面我們所講的囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿這些方式并不能包括一切教唆行為，而且，單就囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿這幾個(gè)行為的方式也是難以區(qū)分的。對(duì)此問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以借鑒德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛的支配犯理論。羅克辛認(rèn)為，在教唆行為人沒(méi)有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，也沒(méi)有共同實(shí)施犯罪行為的場(chǎng)合，若是能夠通過(guò)欺騙或者強(qiáng)制等手段支配被教唆的直接實(shí)施行為人，從而支配構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，則這類教唆行為人應(yīng)當(dāng)成立間接正犯。羅克辛進(jìn)一步認(rèn)為，這種支配可以、且也只可以由三種情形達(dá)成：一是教唆者通過(guò)自己的強(qiáng)制達(dá)成意思支配；二是教唆者通過(guò)欺騙使被教唆者陷入錯(cuò)誤達(dá)成意思支配；三是教唆者通過(guò)權(quán)力組織達(dá)成意思支配。[17]

肯定故意教唆行為人與被教唆的過(guò)失行為人成立共同犯罪也不意味著對(duì)故意教唆行為人定以與被教唆的過(guò)失行為人的過(guò)失行為定以相同的罪名，更不意味著兩者判以相同的刑罰。在故意教唆行為人的教唆行為符合其它更重的罪的構(gòu)成要件時(shí)，根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，兩者在被教唆的過(guò)失行為人的過(guò)失行為的范圍內(nèi)成立共犯，故意教唆行為人以其觸犯的更重的罪進(jìn)行定罪處罰。例如，假設(shè)前文中張某的案例為：張某發(fā)現(xiàn)自己的仇人朱某站在關(guān)著的大門口，于是唆使王某朝門口連續(xù)開(kāi)槍射擊，結(jié)果，朱某被王某的槍打死，在該案中，若王某對(duì)朱某的死存在過(guò)失，則張某和王某就過(guò)失致人死亡罪成立共同過(guò)失犯罪，王某在失致人死亡的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任，張某則是故意殺人罪的（通過(guò)欺騙使被教唆者陷入錯(cuò)誤）間接正犯罪，以故意殺人罪定罪處罰。

四、過(guò)失與幫助

（一）過(guò)失幫助與過(guò)失實(shí)行行為。在過(guò)失幫助他人犯罪的場(chǎng)合是否應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪的問(wèn)題，刑法理論只是也有肯定與否定的爭(zhēng)議。對(duì)過(guò)失幫助成立共同犯罪持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，幫助一詞，從它的語(yǔ)義上來(lái)看，行為人應(yīng)當(dāng)是出于故意的心態(tài)，所以，基于過(guò)失心態(tài)的行為不能夠成立幫助犯；與之相反，對(duì)過(guò)失幫助成立共同犯罪持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，刑法并未明確規(guī)定幫助行為是故意行為，而且（行為共同說(shuō)）共同犯罪指的并非共同觸犯同一罪名，而是（犯罪征表說(shuō)）共同表現(xiàn)犯罪人的惡性，此外，幫助的行為人也并非一定是出于故意的心態(tài)，無(wú)心的幫助一詞就是例證，所以，在過(guò)失幫助他人犯罪的場(chǎng)合也是能夠成立共同犯罪的，過(guò)失幫助行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共犯責(zé)任。

幫助犯，即幫助正犯，一般認(rèn)為，幫助行為是實(shí)行行為以外的相關(guān)行為，它的出現(xiàn)使得實(shí)行行為更為容易，讓被幫助的正犯的犯罪目的更為容易得逞。過(guò)失幫助同樣包括過(guò)失幫助他人故意犯罪與過(guò)失幫助他人過(guò)失犯罪兩種情形，對(duì)于這兩種情形，筆者認(rèn)為均應(yīng)不構(gòu)成犯罪。與教唆行為一樣，幫助行為人也具有主動(dòng)性，具有追求使得他人犯罪的目的。而在過(guò)失地幫助他人引起犯罪的場(chǎng)合，幫助行為人不具有主動(dòng)性，也不具有追求使得他人犯罪的目的。另一方面，如若把過(guò)失幫助行為定為共同犯罪，則同樣對(duì)于國(guó)民的行為要求過(guò)高，不利于社會(huì)正常的交往，因?yàn)閲?guó)民不經(jīng)意的行為就有可能過(guò)失地幫助他人犯罪。而且，從過(guò)失的被幫助人來(lái)看，承認(rèn)過(guò)失的幫助犯，也意味著為過(guò)失的被幫助人找到了分擔(dān)責(zé)任的對(duì)象，過(guò)失的被幫助人會(huì)想盡辦法利用一切可以利用的過(guò)失幫助行為人，甚至誘使別人的幫助來(lái)達(dá)到自己的犯罪及規(guī)避責(zé)任的目的，故不能追究過(guò)失幫助犯的罪。所以，在我國(guó)，至少在當(dāng)前階段，基于刑法的謙抑主義，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共同過(guò)失犯罪中的過(guò)失幫助的共犯，或者說(shuō)過(guò)失的幫助行為不應(yīng)該用刑法來(lái)規(guī)制。

（二）故意幫助與過(guò)失實(shí)行行為。和過(guò)失教唆與教唆過(guò)失一樣，過(guò)失幫助與幫助過(guò)失的關(guān)系也非常密切，在否定過(guò)失幫助成立共同犯罪的同時(shí)，是否承認(rèn)幫助過(guò)失也是值得我們討論的問(wèn)題。這里講的幫助過(guò)失是指幫助行為人故意幫助他人過(guò)失犯罪的情況，也就幫助行為人故意實(shí)施實(shí)行行為以外的相關(guān)行為，使得實(shí)行行為更為容易實(shí)行，讓被幫助的正犯的犯罪目的更為容易地得逞，導(dǎo)致他人實(shí)施過(guò)失犯罪的場(chǎng)合。在日常生活中，幫助過(guò)失的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，許多行為人為了達(dá)到自己的犯罪目的的同時(shí)規(guī)避法律責(zé)任，會(huì)想法利用別人的過(guò)失犯罪。

對(duì)于故意地幫助他人過(guò)失犯罪的問(wèn)題，在德日刑法理論中，被稱之為“對(duì)非故意行為的共犯”。德國(guó)刑法學(xué)者休恩凱、朗格、麥茲格等從故意與過(guò)失都是責(zé)任的要素角度，肯定了故意地幫助行為可以成立共犯。保克曼、威爾采爾等則從共犯的本質(zhì)角度，認(rèn)為幫助是以故意的正犯行為為前提，否定了故意地幫助成立共犯的可能性。德國(guó)的通說(shuō)持否定態(tài)度，在日本持肯定態(tài)度與否定態(tài)度的學(xué)者勢(shì)均力敵。[18]筆者認(rèn)為，基于與故意教唆過(guò)失犯罪一樣的理由，故意地幫助他人過(guò)失犯罪也能成立共同過(guò)失犯罪。此外，在幫助人的主觀方面，故意幫助比過(guò)失幫助的主觀惡性要大得多，從幫助的客觀結(jié)果看，故意幫助比過(guò)失幫助對(duì)被教唆人的犯罪行為產(chǎn)生的促進(jìn)作用要強(qiáng)得多。正因?yàn)槿绱?，本文肯定故意幫助人與被幫助人的過(guò)失犯罪成立共犯，卻否定過(guò)失幫助人與被幫助人的犯罪（包括過(guò)失與故意）成立共犯。

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