張凱程

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

反壟斷法系經(jīng)濟(jì)法的一部，其立法的目的在于保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健全發(fā)展，避免不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)益。而最常見違反反壟斷法的樣態(tài)為企業(yè)利用其自身的市場優(yōu)勢力量，破壞市場的正常交易秩序，使其成為市場上的唯一供給者，進(jìn)而使得消費(fèi)者因市場交易秩序的破壞而造成損失。例如最近美國司法部針對液晶顯示屏的面板產(chǎn)業(yè)（panel）進(jìn)行調(diào)查是否有企業(yè)利用其自身市場的優(yōu)勢力量，相互聯(lián)合去壟斷液晶顯示屏的面板價(jià)格，使消費(fèi)者因?yàn)槠髽I(yè)間的壟斷行為，高價(jià)購買到原本可以較低價(jià)格所購買到的液晶顯示屏產(chǎn)品。

就此案而言，美國司法部調(diào)查自1999年到2006年間，液晶顯示屏的生產(chǎn)廠商，是否有利用其市場地位的優(yōu)勢，聯(lián)合壟斷液晶顯示屏的價(jià)格，韓國與臺(tái)灣地區(qū)等主要的幾家生產(chǎn)廠商LG、SHARP、友達(dá)、奇美、華映和彩晶等都被法院判罰高額罰金，甚至主要的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人也相繼被判處監(jiān)禁，一時(shí)間震驚產(chǎn)業(yè)界［1］，使大家明了到反壟斷法實(shí)際上與商業(yè)經(jīng)營息息相關(guān)，不再是過去認(rèn)為反壟斷法的立法僅為例示的狀況。事實(shí)上隨著商業(yè)的發(fā)展，反壟斷法的執(zhí)行，已經(jīng)成為政府規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的首要工具，而在反壟斷法的執(zhí)行當(dāng)中，寬恕政策的運(yùn)用，則成為了反壟斷法執(zhí)行的利器。本文的探討重點(diǎn)即在于我國反壟斷法下寬恕政策的運(yùn)用。

一、反壟斷法的違反樣態(tài)

要了解反壟斷法所規(guī)制的行為為何，就必須去了解反壟斷法的違法樣態(tài)，也只有在知道反壟斷法的違法樣態(tài)以后，才知道如何去妥善立法，防止壟斷的情勢發(fā)生。

依據(jù)我國反壟斷法第三條的規(guī)定，壟斷情形有以下三種樣態(tài)：

（1）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議。即經(jīng)營者彼此之間達(dá)成協(xié)議，壟斷價(jià)格、數(shù)量等，使消費(fèi)者造成損失，而此損失不以經(jīng)營者獲利為要件。例如常見的經(jīng)營者抗辯，經(jīng)營者認(rèn)為其雖壟斷價(jià)格，但事實(shí)上是因?yàn)椴环蟪杀荆唤?jīng)營者雖然聯(lián)合起來壟斷價(jià)格，但到最后價(jià)格還是下滑，經(jīng)營者還是虧損。但就這種行為樣態(tài)而言，消費(fèi)者原本應(yīng)該買到更便宜的商品，但因?yàn)榻?jīng)營者的壟斷行為，消費(fèi)者沒有買到更便宜的產(chǎn)品，就是損害了市場經(jīng)濟(jì)的交易秩序，雖然表面上經(jīng)營者的壟斷行為沒有獲利而只是減少損失，但已經(jīng)使消費(fèi)者造成損失。

（2）經(jīng)營者濫用市場經(jīng)營地位。經(jīng)營者本身具有優(yōu)勢的市場地位，利用自身市場的優(yōu)勢，進(jìn)行不合常理交易的方式，使得消費(fèi)者無法買到原本可以用較低價(jià)格買到的商品或者致使新進(jìn)入的經(jīng)營者面臨到不公平的競爭。

（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。經(jīng)營者通過收購的方式，逐步達(dá)成壟斷性的地位，進(jìn)而支配市場。如果消費(fèi)者不向其消費(fèi)，將無法滿足自身的需求。

另外我國亦有不正當(dāng)競爭法，不正當(dāng)競爭法主要是針對以不正當(dāng)?shù)姆椒ㄈテ茐氖袌龅慕灰醉樞?，其表面樣態(tài)看來與反壟斷法雖有重疊，但仍有其不同之處，主要的不同之處在于反壟斷法是規(guī)制避免出現(xiàn)消除競爭的狀況，而不正當(dāng)競爭法則是維護(hù)有競爭的秩序［2］。

二、美國反壟斷法的寬恕政策

壟斷行為大都為企業(yè)有組織地進(jìn)行，而這些企業(yè)本身都是在市場上具有優(yōu)勢支配力量的大企業(yè)。這些大企業(yè)本身擁有強(qiáng)大的資源，甚至包括法律資源，知道如何秘密地進(jìn)行壟斷行為，如何不留下任何證據(jù)來進(jìn)行壟斷行為，去破壞市場的自由競爭機(jī)制。如果要打擊此不法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)必須想出對策，才能有效地破獲此類有組織性的犯罪，而寬恕政策便是在此背景下產(chǎn)生。

寬恕政策（leniency program）是指只要犯罪之后自發(fā)性地認(rèn)罪，并配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)針對配合的情節(jié)予以減免。但寬恕政策如果只是自發(fā)性的認(rèn)罪幷配合調(diào)查就給予減免，這樣對于早期發(fā)現(xiàn)犯罪幫助仍然有限，此時(shí)勢必要針對寬恕政策給予一定的修正，而這修正可以參考美國反托拉斯法的寬恕政策［3］所引用的囚徒理論，雖然美國的法律未必可以適合國內(nèi)的法律，各國的國情等都不相同，但仍有許多地方可供借鑒。

就囚徒理論而言，其指2名犯人被抓獲至警察局，警察所掌握的證據(jù)不足以將二人定罪，警方將2名犯人分開關(guān)了起來，幷告訴這2名犯人，如果2人都沉默，警方會(huì)因?yàn)樽C據(jù)不足而釋放2人；如果有一方招供，則招供的一方將無罪釋放，另一方將會(huì)被判重刑10年；如果2人同時(shí)招供，2人都會(huì)被判5年的徒刑，此時(shí)這2名犯人就會(huì)受到考驗(yàn)，基于人性的不信任，2人一般都不會(huì)選擇彼此沉默，而會(huì)選擇其他的方案［4］。此種情況又稱窩里反，而寬恕政策一般又稱窩里反條款。

美國反壟斷法將囚徒理論引進(jìn)寬恕政策下，規(guī)定若有壟斷的情勢發(fā)生，最先招供幷配合調(diào)查的可以獲得完全的刑罰減免，其他依招供配合調(diào)查的順序予以不同程度的優(yōu)惠。在此情況下，當(dāng)壟斷團(tuán)體的成員發(fā)現(xiàn)其壟斷行為被執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)，為了自身的利益，往往會(huì)爭取先認(rèn)罪，以換取額度較低的處罰，且基于法律賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)，加上美國是采取認(rèn)罪協(xié)商制度，因此，當(dāng)執(zhí)法機(jī)關(guān)在調(diào)查案件時(shí)，犯人為了爭取優(yōu)惠，還供出其他案件，使得執(zhí)法機(jī)關(guān)意外地破獲其他案件。例如美國政府調(diào)查2006年以前面板（panel）的價(jià)格壟斷案，根據(jù)韓國三星（SAMUNG）當(dāng)污點(diǎn)證人所提供的證據(jù)，將涉案的公司與相關(guān)人等以認(rèn)罪協(xié)商的方式予以入罪，雖然還有相關(guān)涉案廠商否認(rèn)參與面板價(jià)格壟斷，但依囚徒理論來看，韓國三星（SAMUNG）及各家認(rèn)罪廠商所提供的證據(jù)，相關(guān)涉案廠商恐難擺脫追訴，此為囚徒理論運(yùn)用的成效。

囚徒理論的引進(jìn)，使得寬恕制度可以充分發(fā)揮其效用。僅只是采取寬恕政策，犯人未必會(huì)主動(dòng)配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，提早認(rèn)罪的誘因也不大，往往都是等到案情已經(jīng)快明了，執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握一定的證據(jù)之后，才會(huì)想去認(rèn)罪，就這樣而言，寬恕政策的實(shí)施幷沒效果，囚犯理論的引進(jìn)是必然。

掌握囚犯理論的原理之后，可能會(huì)有熟悉法律的罪犯，在策劃壟斷行為并予以實(shí)施完成后，立即向執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)罪，爭取最優(yōu)惠的寬恕，甚至免罰。如此一來寬恕政策成為知法犯法者的掩護(hù)工具，為了避免這樣的缺失，美國的反壟斷法（反托拉斯法）規(guī)定，如果為首謀者將不可以享受寬恕政策的優(yōu)惠，用此來防范知法犯法的情況［5］。

美國的反壟斷法對于參與犯罪的企業(yè)相關(guān)人員，亦科以刑責(zé)，藉以避免只罰法人不罰個(gè)人，無法有效遏止壟斷法犯罪組織中的成員進(jìn)行犯罪行為。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的狀況下，如果沒有刑責(zé)，個(gè)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)處罰是罰公司，與個(gè)人幷不相關(guān)，基于人性自利的心理，個(gè)人違反壟斷法的機(jī)會(huì)將大為增加。

美國的反壟斷法（反托拉斯法）將囚徒理論引進(jìn)寬恕政策，處罰的對象不限于法人，也包括個(gè)人；不限于其本國人，外國人亦適用。如果外國人違反美國反壟斷法，不愿意去接受此判決，美國司法當(dāng)局的作法是發(fā)布熱通緝。所謂的熱通緝（red notice）［6］，即是美國發(fā)布通緝令給有簽署引渡條款的各國政府，一旦被通緝者出現(xiàn)在有簽署引渡條款的某國，該國政府即予以逮捕，等待美國來引渡。三個(gè)月后美國政府沒來引渡，該國政府即予以遣返至另外的該他國，該他國為有和美國簽署引渡條款的國家，其依規(guī)定予以繼續(xù)扣留三個(gè)月，一直反復(fù)下去。一般而言，受通緝者會(huì)要求律師與美國政府聯(lián)系，請求美國政府予以引渡。以面板產(chǎn)業(yè)遭受美國反壟斷調(diào)查為例，許多受罰者個(gè)人皆自愿去美國服刑，亦系基于美國熱通緝效力的影響，故此亦為美國反壟斷法可予以有效執(zhí)行的原因之一。

三、我國反壟斷法的寬恕政策

我國反壟斷法的寬恕政策主要體現(xiàn)在第四十六條第二款，其內(nèi)容為經(jīng)營者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況幷提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。首先就經(jīng)營者而言，其系犯罪主體，其犯罪主體可為法人亦可為自然人，因?yàn)閴艛嘈袨榈膶?shí)施，可能為法人及企業(yè)、事業(yè)單位等，也可能為個(gè)人，就其犯罪行為主要為反壟斷法中的違法行為，至于其犯罪的客體，即所侵害的利益為社會(huì)法益。而就整部反壟斷法來看，并無相關(guān)剝奪自由刑的規(guī)定，如果僅有罰金，而當(dāng)法人違反相關(guān)規(guī)定時(shí)，只能對其科以罰金，而無相關(guān)的法律依據(jù)來處罰相關(guān)的個(gè)人，其嚇阻力將十分有限，畢竟法人只是一擬制存在的個(gè)體，其本身并無意思表示的能力，必須藉由其內(nèi)部的代表人代表其向外為意思表示，且法人作成意思表示系經(jīng)由內(nèi)部的自然人決議而成，如果只處罰法人，無疑使得參與犯罪行為的自然人可以藉由法人的身份，來掩飾其犯罪行為，將無法有效達(dá)到打擊壟斷行為的目的。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒美國反壟斷法（反托拉斯法）的規(guī)定，將處罰擴(kuò)及參與法人作成決策的個(gè)人，且對其處罰應(yīng)不只限于罰金罰，也包括自由刑處罰，才可有效打擊此類犯罪行為。但對于自由刑的處罰，其為剝奪人身自由的處罰，涉及人民基本權(quán)的侵害，必須審慎為之。另外就目前而言，美國的反壟斷法（反托拉斯法）的規(guī)定似乎采意圖犯，只要是參與壟斷會(huì)議或是口頭上對于市場、價(jià)格及產(chǎn)能等有討論，即視為有違反的意圖和違反的行為，即可給予處罰。意圖犯的規(guī)定有助于執(zhí)法機(jī)關(guān)對于犯罪行為的證明，但相對地?cái)U(kuò)大了犯罪成立的范圍，就算該犯罪行為沒有造成壟斷的結(jié)果，甚至只是商務(wù)性的資訊分享都可能成立美國法上的壟斷行為。采意圖犯的立法，可有效嚇阻壟斷行為的發(fā)生，而就反壟斷行為而言，其亦系保障人民的基本權(quán)益，因此采意圖犯抑或采結(jié)果犯，二者取舍決定于立法機(jī)關(guān)的價(jià)值衡量。

我國刑法勉強(qiáng)與反壟斷行為有關(guān)的規(guī)范，僅在于第二百二十三條“串通投標(biāo)罪”：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。此法條的規(guī)定僅限于公開招標(biāo)事宜，尚無法涵蓋壟斷行為的各種類型。例如就聯(lián)合拉抬價(jià)格而言，此行為構(gòu)成要件并不該當(dāng)于串通投標(biāo)罪的構(gòu)成要件，且就串通投標(biāo)罪的構(gòu)成要件而言，其有情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，似乎采構(gòu)成一定結(jié)果為要件，但許多聯(lián)合拉抬價(jià)格的行為，有時(shí)候并非單純地使價(jià)格上漲，事實(shí)上使價(jià)格不要快速下滑，或減緩下滑的行為本身就應(yīng)該當(dāng)壟斷行為，因?yàn)槠湟鄵p害了市場的公平競爭秩序和消費(fèi)者的權(quán)益。依串通投標(biāo)罪來看，此種樣態(tài)該當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重，然而就舉證而言則非常困難，甚至難以舉證。因此采情節(jié)嚴(yán)重為成立要件，似乎采結(jié)果犯的立法模式，而結(jié)果犯的立法模式，將產(chǎn)生如上述舉證難的隱憂。

［1］REMARKS PREPARED FOR DELIVERY BY ASSISTANT ATTORNEY GENERAL THOMAS O.BARNETT AT A PRESS CONFERENCE REGARDING LG，SHARP AND CHUNGHWA＇S AGREEMENTS TO PLEAD GUILTY IN LCD PRICE-FIXING CONSPIRACIES［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／atr／public／press＿releases／2008／239396.htm.

［2］許光耀.歐共體競爭法通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社 ，2006：33.

［3］Corporate Leniency Policy，Antitrust Division［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／atr／public／guidelines／0091.htm.

［4］John B Taylor.經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］.李紹榮，李淑玲，譯.北京：中國市場出版社，2007：270.

［5］THE CORPORATE LENIENCY POLICY：ANSWERS TO RECURRING QUESTIONS［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／atr／public／speeches／1626.htm.

［6］INTERPOL International Notice Program，ANSWERS TO RECURRING QUESTIONS［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／usncb／programs／international＿notice.php.