劉利鵬

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000）

一、研究緣起

“在調(diào)解者相對于當(dāng)事人來說處于社會的上層，或者當(dāng)事者在經(jīng)濟(jì)上對調(diào)解者有所依靠的情況下，調(diào)解者提出的解決方案對于當(dāng)事者具有不可忽視的分量”［1］。日本學(xué)者棚瀨孝雄一句話道出了行政調(diào)解的關(guān)鍵優(yōu)勢。行政權(quán)力作為一種公權(quán)力，具有推行國家方針政策的強(qiáng)力功能，這使得行政機(jī)關(guān)擁有實(shí)質(zhì)上的權(quán)威性，因而往往能產(chǎn)生意外的效果。行政調(diào)解的優(yōu)勢和當(dāng)下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調(diào)解這一解紛機(jī)制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實(shí)踐運(yùn)行，都對行政調(diào)解進(jìn)行了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。2010年出臺《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定：“要把行政調(diào)解作為地方各級人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，……充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“建立各級政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，并納入同級大調(diào)解工作平臺?！钡玛枴⒑？凇⑻K州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調(diào)解一般規(guī)定或暫行規(guī)定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定，涉及稅務(wù)、交通、工商、財政、衛(wèi)生、安監(jiān)、水利、教育、審計(jì)、物價等多個部門。近年來，對行政調(diào)解的理論研究也呈井噴之勢①筆者以“行政調(diào)解”為關(guān)鍵詞，在中國知網(wǎng)搜索相關(guān)論文達(dá)170余篇，其中近三年的占104篇，屬核心期刊的有23篇，其中近三年的占15篇。，這些理論研究既涉及行政調(diào)解的文本分析、適用范圍、調(diào)解協(xié)議的法律效力，又涉及對行政調(diào)解制度的未來構(gòu)建等方面；既有將行政調(diào)解作為多元化糾紛解決機(jī)制中的一環(huán)，也有將行政調(diào)解作為單獨(dú)的制度論述。而在實(shí)踐中行政調(diào)解在各地也蓬勃發(fā)展開來，既有多個省區(qū)積極構(gòu)建的“大調(diào)解”體系，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的“三調(diào)聯(lián)動”機(jī)制［2］，也有在某一領(lǐng)域建立行政調(diào)解解決特定糾紛的專項(xiàng)制度。當(dāng)下行政調(diào)解的立法、理論以及實(shí)踐的發(fā)展都為我們研究行政調(diào)解制度提供了契機(jī)。因此，筆者對當(dāng)下行政調(diào)解的理論研究和法制現(xiàn)狀作出梳理，以期發(fā)現(xiàn)未來學(xué)界應(yīng)當(dāng)對行政調(diào)解制度作出回應(yīng)的課題。

二、行政調(diào)解的理論定位

（一）概念發(fā)展

在法學(xué)研究中，概念的研究直接關(guān)系到研究范圍的大小，關(guān)系到研究內(nèi)容的深度，模糊的概念界定會導(dǎo)致理論研究的混亂，也會導(dǎo)致實(shí)踐實(shí)施狀況的混亂。當(dāng)下對行政調(diào)解的理解就存在概念沖突、理論與實(shí)踐脫節(jié)的問題。從理論研究上看，學(xué)界對行政調(diào)解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應(yīng)松年、袁曙宏將行政調(diào)解定義為“行政機(jī)關(guān)對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關(guān)政策，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，主持調(diào)停、斡旋，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的活動。”［3］學(xué)界的這種普遍定義也經(jīng)歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統(tǒng)一的發(fā)展過程。首先，調(diào)解主體經(jīng)歷了由“行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)”①最早的付士誠學(xué)者采用此種觀點(diǎn)。，到“行政機(jī)關(guān)、行政組織”②采用這類定義的學(xué)者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應(yīng)松年等。，再到“行政主體”③采用這類定義的學(xué)者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學(xué)者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學(xué)者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”［3］、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內(nèi)的行政爭議）”［4］、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”［5］等對象上。學(xué)者的定義并沒有明確行政調(diào)解的具體對象，也缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性，與當(dāng)下行政爭議的可調(diào)不相適應(yīng)；再次，學(xué)界對行為定義上，基本上是依據(jù)國家法律政策，以當(dāng)事人自愿為原則，由行政機(jī)關(guān)主持，促使當(dāng)事人互諒互讓、達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動，這是調(diào)解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現(xiàn)狀

在行政調(diào)解的定性上，有的學(xué)者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調(diào)解本身的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解是“行政行為④熊文釗教授采用此觀點(diǎn)?！被颉熬唧w行政行為⑤持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有范愉、湛中樂等?！?，也有學(xué)者將行政行為定性為事實(shí)行為⑥持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權(quán)行為⑦持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有姜明安、楊海坤、章志遠(yuǎn)等、準(zhǔn)司法行為⑧持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有程永革、肖偉。、行政指導(dǎo)行為⑨喻少如學(xué)者采用此觀點(diǎn)。等各種性質(zhì)，對此學(xué)界研究中并未形成統(tǒng)一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態(tài)。

學(xué)界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調(diào)解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現(xiàn)狀—問題—完善”的模式對于行政調(diào)解的相關(guān)理論作出梳理，雖然能為行政調(diào)解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調(diào)解的立法和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作情況；二是過于專項(xiàng)化，這一路徑對行政調(diào)解范圍、效力等問題做專項(xiàng)研究，雖然足夠具體，但容易導(dǎo)致與其他問題的脫節(jié)。這些理論上對行政調(diào)解主體、對象以及性質(zhì)定位的混亂，一方面是由于學(xué)者對行政調(diào)解的理解個人差異有關(guān)，另一方面也是因?yàn)樾姓{(diào)解在實(shí)踐中呈現(xiàn)的多種面孔有關(guān)［6］。行政調(diào)解在學(xué)界會被作不同的理解，包括行政復(fù)議中的調(diào)解、行政訴訟中的調(diào)解、信訪中的調(diào)解、行政執(zhí)法中的調(diào)解等。這些理論研究的不統(tǒng)一也會導(dǎo)致實(shí)踐中行政調(diào)解實(shí)施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調(diào)解主要是行政執(zhí)法中的調(diào)解，但筆者認(rèn)為，行政調(diào)解的對象并不能局限于民事糾紛?？傊?，行政調(diào)解一詞已由代指依附于其他獨(dú)立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等［7］，發(fā)展為代指各機(jī)關(guān)一種獨(dú)立的糾紛解決手段。在當(dāng)代服務(wù)政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機(jī)制需求的背景下，行政調(diào)解已經(jīng)作為一種獨(dú)立的糾紛解決機(jī)制登上了社會的舞臺，各地大調(diào)解體系的興起和行政調(diào)解辦法的頒布則是真實(shí)的寫照。

三、行政調(diào)解的法制現(xiàn)狀

由于一直隱藏在行政管理職權(quán)光環(huán)的背后，行政調(diào)解幾乎沒有高位階的法律法規(guī)對其作出具體規(guī)范。在法律政策文件中，行政調(diào)解或被一筆帶過，或作為人民調(diào)解、司法調(diào)解的陪襯出現(xiàn)，也沒有自己獨(dú)立的地位。近年來，我國正進(jìn)入經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、社會結(jié)構(gòu)變革的轉(zhuǎn)型期，因此矛盾多發(fā)易發(fā)，而有效地化解社會矛盾，則成為轉(zhuǎn)型期各級政府面臨的重大問題，行政調(diào)解這一柔性解紛機(jī)制才開始受到關(guān)注。隨著維穩(wěn)政策的提出和將化解社會矛盾作為政府一項(xiàng)重要職能，與行政調(diào)解相關(guān)的地方性文件也呈現(xiàn)出一種“運(yùn)動式”的發(fā)展態(tài)勢⑩自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調(diào)解并出臺行政調(diào)解的相關(guān)規(guī)定。。經(jīng)筆者整理，在法律法規(guī)層面，涉及行政調(diào)解的法律文件可以用以下兩個表格表現(xiàn)出來：

表1 法律中的行政調(diào)解

表2 行政法規(guī)中的行政調(diào)解

從以上表格可以看出，我國法律法規(guī)中行政調(diào)解的整體態(tài)勢呈現(xiàn)出以下幾個特征：

第一，調(diào)解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償?shù)街R產(chǎn)權(quán)類賠償、從交通事故到醫(yī)療事故、從海域使用權(quán)、石油勘探權(quán)到環(huán)境使用權(quán)、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業(yè)性的事故糾紛還是特許經(jīng)營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內(nèi)部行政性糾紛，都可以采用行政調(diào)解這種處理方式。但從糾紛的性質(zhì)來看，法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調(diào)解的民事糾紛主要只有兩種：一是權(quán)利或責(zé)任確認(rèn)問題，如海域使用權(quán)糾紛、婦女在集體經(jīng)濟(jì)中的地位、機(jī)械事故的認(rèn)定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數(shù)額、專利或商標(biāo)侵權(quán)中的賠償數(shù)額、環(huán)境污染中的賠償數(shù)額等。

第二，調(diào)解主體的專業(yè)性和對口型。對于上述糾紛的調(diào)解主體都是與該類糾紛相對應(yīng)的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領(lǐng)域內(nèi)的糾紛具有其他部門所不具有的專業(yè)性，比如說環(huán)境污染事故的賠償糾紛，往往需要環(huán)保部門專業(yè)的事故認(rèn)定和賠償責(zé)任的確定規(guī)則。因此，“誰主管、誰負(fù)責(zé)”是行政調(diào)解的一大特征，也是行政調(diào)解的專業(yè)性的優(yōu)勢所在。

第三，調(diào)解程序的籠統(tǒng)性和模糊性。以上法律法規(guī)中對行政調(diào)解程序幾無規(guī)定，行政調(diào)解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調(diào)解在法律法規(guī)中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨(dú)立的程序和獨(dú)立的地位。因此，法律法規(guī)中調(diào)解程序幾乎是一片空白。

法律法規(guī)中行政調(diào)解所存在的問題，已經(jīng)不再適應(yīng)中央政策對調(diào)解機(jī)制的推崇和地方實(shí)踐對調(diào)解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關(guān)于行政調(diào)解的規(guī)定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調(diào)解相關(guān)規(guī)定的市有15個，頒布行政調(diào)解規(guī)范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關(guān)規(guī)定，但該市的主要區(qū)或縣級市有行政調(diào)解的規(guī)定①分別是廣元市、廣安市、資陽市。，這些規(guī)范性文件對行政調(diào)解的對象、主體、程序等方面作出了詳細(xì)的規(guī)定。經(jīng)筆者整理發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件中對行政調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法律和行政法規(guī)中對行政調(diào)解的規(guī)定，行政調(diào)解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉(zhuǎn)為一種與人民調(diào)解、司法調(diào)解并列的、獨(dú)立的糾紛解決方式；行政調(diào)解的范圍由單純的民事爭議發(fā)展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機(jī)關(guān)設(shè)立專門的行政調(diào)解機(jī)構(gòu)或配備專門的調(diào)解人員，基本實(shí)現(xiàn)了行政調(diào)解與行政管理之間的分離。盡管行政調(diào)解在地方實(shí)踐中確實(shí)取得了長足的發(fā)展，但是，我們從這些地方規(guī)范性文件中也可以看出，現(xiàn)行的行政調(diào)解制度還是存在諸多問題，如行政調(diào)解理論研究與實(shí)踐的脫節(jié)、立法層級較低、調(diào)解范圍不統(tǒng)一、調(diào)解主體混亂等。

四、行政調(diào)解法制存在的主要問題

我國行政調(diào)解存在法律基礎(chǔ)，這些法律規(guī)定為我國行政調(diào)解實(shí)踐的運(yùn)行提供了法律依據(jù)，但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，行政調(diào)解的法律規(guī)定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。

第一，行政調(diào)解的立法不統(tǒng)一。我國行政調(diào)解的設(shè)定散見于各種不同的法律法規(guī)和規(guī)范性文件之中，并沒有統(tǒng)一的行政調(diào)解立法，導(dǎo)致了對行政調(diào)解法律規(guī)定的內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規(guī)定可調(diào)，有的地方規(guī)定則不可調(diào)；一些下位法的規(guī)定和上位法也存在沖突，尤其是在調(diào)解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當(dāng)事人無所適從，就連行政機(jī)關(guān)工作人員也難以決定是否可調(diào)，使得行政調(diào)解在實(shí)踐中所發(fā)揮的作用大打折扣。

第二，行政調(diào)解范圍的混亂、沖突。除《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定可調(diào)的自由裁量行為和行政賠償、行政補(bǔ)償糾紛，法律法規(guī)中行政調(diào)解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調(diào)解，在法律法規(guī)中鮮有涉及，而在地方規(guī)范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調(diào)解模式，雖然調(diào)解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調(diào)已經(jīng)成為地方規(guī)范性文件的主流；而且行政調(diào)解范圍是否包括復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解、是否包括行政職權(quán)內(nèi)部的糾紛等，在規(guī)范性文件中規(guī)定也甚為混亂，這也成為行政調(diào)解制度發(fā)展的瓶頸之一。

第三，行政調(diào)解主體的不中立。在法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解都是附屬于其他行為之上的，因此，調(diào)解主體和管理主體重合。而在地方規(guī)范性文件中，各行政機(jī)關(guān)都設(shè)有專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)和專門的行政調(diào)解指導(dǎo)機(jī)關(guān)，這些機(jī)構(gòu)有的是單獨(dú)設(shè)在各行政部門內(nèi)部，有的則設(shè)于信訪部門、法制機(jī)構(gòu)合署辦公，管理職能和調(diào)解職能的分離在一定程度上有利于保證調(diào)解主體的中立性和專業(yè)性，但兩個機(jī)構(gòu)居于同一機(jī)關(guān)內(nèi)部，且大多數(shù)調(diào)解人員由職權(quán)人員兼任，又是調(diào)解實(shí)施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調(diào)解機(jī)構(gòu)與爭議機(jī)關(guān)處于同一機(jī)關(guān)，往往會導(dǎo)致調(diào)解公信力的下降。

第四，行政調(diào)解效力的缺失。在地方性規(guī)范性文件中，幾乎都有這樣的規(guī)定：行政調(diào)解組織可以邀請人民調(diào)解參與行政調(diào)解，而且可以協(xié)助進(jìn)行司法調(diào)解，而沒有反之的規(guī)定?？梢姡嗣裾{(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的效力應(yīng)該是呈遞增的狀態(tài)，然而相比人民調(diào)解和司法調(diào)解來說，行政調(diào)解并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)制，導(dǎo)致其效力問題散見于各地的規(guī)范性文件中，且規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議僅有合同的性質(zhì)，與民事調(diào)解無異，導(dǎo)致了行政調(diào)解應(yīng)有效力的缺失和當(dāng)事人對其選擇的遲疑。

五、行政調(diào)解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機(jī)制中的重要一環(huán)，行政調(diào)解理應(yīng)依靠其特有優(yōu)勢在解紛中發(fā)揮其應(yīng)有作用。然而，當(dāng)前理論和實(shí)踐存在的脫節(jié)嚴(yán)重阻礙了行政調(diào)解制度的發(fā)展，未來行政調(diào)解研究需要解決以下幾個課題。

第一，行政調(diào)解與法治的關(guān)系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，調(diào)解一直備受指責(zé)，有人甚至懷疑它是否還有繼續(xù)存在的價值。傳統(tǒng)的法治理念認(rèn)為，近代法治社會的基本標(biāo)志是強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，即以法律規(guī)范作為社會調(diào)整的唯一權(quán)威正統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。并且認(rèn)為，作為獨(dú)立行使司法權(quán)的中立機(jī)關(guān)，法院根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設(shè)計(jì)都以嚴(yán)格的形式理性作為最高的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)作過程嚴(yán)格遵循程序公正準(zhǔn)則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權(quán)威，根據(jù)法律全面調(diào)整和控制各種社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會的“法化”［8］。在形式法治之外，有學(xué)者提出實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政行為不僅形式上要合法，而且實(shí)質(zhì)上要符合法律精神，體現(xiàn)法律意圖，保護(hù)公民權(quán)利。在當(dāng)前世界上法治已經(jīng)成為主流的背景下，行政調(diào)解制度若想取得突破性發(fā)展，必須處理好其與法治之間的關(guān)系。行政調(diào)解中涉及公民權(quán)利的放棄和妥協(xié)、行政權(quán)力介入糾紛以及公民權(quán)利的充分保護(hù)問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學(xué)者是大力反對行政調(diào)解制度的，而推究多元化糾紛解決機(jī)制的學(xué)者則認(rèn)為行政調(diào)解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實(shí)踐的法治選擇的最好途徑。因而在當(dāng)代中國，優(yōu)先發(fā)展傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機(jī)制還是優(yōu)先建立和健全符合現(xiàn)代法治要求的司法制度，已經(jīng)成為當(dāng)前法治發(fā)展選擇的重大難題。在行政調(diào)解制度的理論研究中，若想構(gòu)建出合理的制度，必須處理好行政調(diào)解與法治的關(guān)系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構(gòu)建符合中國現(xiàn)實(shí)的制度，這是行政調(diào)解發(fā)展的基本導(dǎo)向，也是法治發(fā)展的基本要求。

第二，行政調(diào)解的性質(zhì)之爭。由前文可以看出，行政調(diào)解的性質(zhì)在理論中并沒有獲得統(tǒng)一的認(rèn)識，無論哪種觀點(diǎn)，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態(tài)。然而，性質(zhì)界定的不清直接會導(dǎo)致對行政調(diào)解協(xié)議的效力、行政調(diào)解的救濟(jì)、行政調(diào)解的程序設(shè)計(jì)等一系列問題。尤其是行政調(diào)解獨(dú)立于行政管理活動之后和地方實(shí)踐將行政爭議也納入到行政調(diào)解的范圍，使得行政調(diào)解的性質(zhì)更為混亂。對于民事爭議而言，行政調(diào)解即是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權(quán)力的一種方式。筆者認(rèn)為，這種糾紛解決方式中公權(quán)力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關(guān)的，而公權(quán)力介入的程度也影響著行政調(diào)解的性質(zhì)和可訴性等問題。調(diào)解雖然以自愿原則為基礎(chǔ)，但是實(shí)踐中不乏強(qiáng)制調(diào)解的情形，然而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)有實(shí)際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機(jī)關(guān)假借調(diào)解之名而行行政強(qiáng)制命令之實(shí)，或者行政機(jī)關(guān)采取欺騙手段進(jìn)行調(diào)解，規(guī)避法律的調(diào)解，當(dāng)事人則可以提起行政訴訟［9］。司法解釋中，調(diào)解行為與具體行政行為的可訴性是區(qū)別對待的，因此調(diào)解行為的性質(zhì)不能定義到具體行政行為。而行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)基于職權(quán)實(shí)施的，不能產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的行為，如果將行政調(diào)解解決民事爭議視為事實(shí)行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實(shí)行為則難以講通。如果將行政調(diào)解定位為行政相關(guān)行為，與當(dāng)下實(shí)踐中行政調(diào)解與行政管理分離的現(xiàn)狀不相符。筆者認(rèn)為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質(zhì)給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質(zhì)，行政調(diào)解既符合事實(shí)行為的特征，且符合準(zhǔn)司法行為的特征，因此，對于性質(zhì)的界定往往界定的是行為的主要性質(zhì)，而非全部性質(zhì)，當(dāng)?shù)胤綄?shí)踐將行政爭議納入到調(diào)解的范圍之中時，行政調(diào)解的性質(zhì)又發(fā)生了實(shí)質(zhì)的變更，因?yàn)樾姓{(diào)解主體不再處于和爭議雙方當(dāng)事人等距離的中立者的地位，而是和一方當(dāng)事人有所關(guān)聯(lián)，其在化解糾紛方面的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調(diào)解更大程度上成為一種準(zhǔn)司法性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質(zhì)，應(yīng)該在個案中區(qū)別對待，不能籠統(tǒng)而言。

第三，行政爭議可調(diào)的理論基礎(chǔ)。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@一規(guī)定主要是由于傳統(tǒng)的公權(quán)力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為［10］，而大多數(shù)行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權(quán)，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認(rèn)定［11］，那么這些公權(quán)力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權(quán)的可處分性，同時為其設(shè)定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態(tài)，已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)—合作”模式下的互相信任關(guān)系，政府和公眾之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)互動性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運(yùn)用不僅僅是懲罰性與強(qiáng)制性，更大范圍應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民的參與，而行政調(diào)解的產(chǎn)生，正是這種合作關(guān)系的體現(xiàn)。然而，對于行政機(jī)關(guān)調(diào)解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調(diào)解調(diào)解行政爭議的基本前提所在，行政調(diào)解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關(guān)系，即使設(shè)立獨(dú)立的行政調(diào)解委員會，也不能消除當(dāng)事人對調(diào)解主體中立性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，只要行政糾紛中行政方當(dāng)事人本身不做調(diào)解主體，我們可以暫且對行政機(jī)關(guān)持一種信任的態(tài)度，畢竟調(diào)解的本質(zhì)在于糾紛當(dāng)事人的自愿選擇。無論是獨(dú)立的調(diào)解委員會還是上級機(jī)關(guān)調(diào)解，在制度設(shè)計(jì)時保證當(dāng)事人的自愿原則和調(diào)解主體的回避情形，以及確保當(dāng)事人權(quán)益受到侵害時的司法最終救濟(jì)原則，行政調(diào)解調(diào)解行政爭議也是可行的，因?yàn)樾姓{(diào)解的主要功用在于為糾紛當(dāng)事人提供訴訟制度之外的其他選項(xiàng)，增加當(dāng)事人對各種解紛方式進(jìn)行比較和選擇的機(jī)會［12］，而并非為了完全替代行政復(fù)議、行政訴訟等正式的糾紛解決機(jī)制。

第四，行政調(diào)解的制度設(shè)計(jì)。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調(diào)解的制度設(shè)計(jì)將成為行政調(diào)解研究的一個重要課題。在制度設(shè)計(jì)中筆者認(rèn)為應(yīng)該遵循以下思路：首先，要確立行政調(diào)解在“大調(diào)解”體系中的地位。人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解應(yīng)該呈現(xiàn)一種效力遞進(jìn)的體系化趨勢，既要區(qū)分三者之間的調(diào)解范圍、調(diào)解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當(dāng)事人選擇的完整的調(diào)解體系。其次，確立行政調(diào)解的二元結(jié)構(gòu)。在調(diào)解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調(diào)解的主體、程序、效力有不同的規(guī)定。鑒于行政爭議解決對技術(shù)性和專業(yè)性具有更高的要求，應(yīng)特別重視在行政爭議調(diào)解主體上設(shè)立調(diào)解委員會，并配備專業(yè)的人員。在程序上，對行政爭議的調(diào)解應(yīng)該更加嚴(yán)密，民事爭議的調(diào)解則更具靈活性［13］。在二元結(jié)構(gòu)和三調(diào)聯(lián)動的基礎(chǔ)上，為當(dāng)事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構(gòu)建出更為合理的行政調(diào)解制度。

［1］棚瀨孝雄.糾紛解決與審判制度［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：13.

［2］周立權(quán).我國多個省區(qū)積極構(gòu)建大調(diào)解體系［EB／OL］.http：／／news.xinhuanet.com／society／2011-03／03／c＿121144015.htm.

［3］應(yīng)松年，袁曙宏.走向法治政府——依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查［M］.北京：法律出版社，2001：280.

［4］楊解君.行政法學(xué)［M］.北京：中國方正出版社，2002：390.

［5］方世榮，石佑啟.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：309.

［6］范 愉.行政調(diào)解問題芻議［J］.廣東社會科學(xué)，2008（6）：174.

［7］張尚鷟.走出低谷的中國行政法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1991：288.

［8］范 愉.非訴訟糾紛解決機(jī)制研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：328.

［9］楊海坤，黃學(xué)賢.行政訴訟：基本原理與制度完善［M］.北京：中國人事出版社，2005：95.

［10］湛中樂.行政調(diào)解、和解制度研究［M］.北京：法律出版社 ，2009：22.

［11］陳永革，肖 偉.行政調(diào)解：內(nèi)涵界定、法理基礎(chǔ)和應(yīng)然價值［J］.甘肅行政學(xué)院學(xué)報，2011（3）：119.

［12］馮之東.行政調(diào)解制度的“供求均衡”——一個新的研究路徑［J］.四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010（11）：19.

［13］章志遠(yuǎn)，顧勤芳.中國法律文本中的“行政調(diào)解”研究［J］.江淮論壇，2011（5）：125.