孫德奎

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007）

淺議民間法對法律解釋的理論貢獻(xiàn)

孫德奎

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007）

隨著我國社會主義法律體系的初步確立，法學(xué)研究自此進入了一個“解釋的時代”，民間法與法律解釋的勾連正是當(dāng)前法學(xué)研究司法中心主義立場的必然要求，尋求雙方聯(lián)結(jié)，具有實然與應(yīng)然的雙重價值，本文試圖在文本理論層面上推導(dǎo)民間法在法律適用上的意義模式，探索民間法之于社會主義司法實踐的有益成分和對建設(shè)有中國特色的社會主義法律理論體系的契合與有效建構(gòu)路徑。

民間法；法律解釋；方法論

“司法是一門藝術(shù)，作為司法過程中的核心環(huán)節(jié)和步驟，法律解釋方法無疑是幫助裁判者尋找大前提的一門藝術(shù)，也可以說就是找法的技藝?！保╗美]龐德）

一、民間法與法律解釋的事實關(guān)系

中國古代民間法對當(dāng)下的司法實踐仍有很多的影響?！霸诩m紛的解決中，首先依據(jù)的是情，其次是理，最后才是法，這是中國人自古以來的傳統(tǒng)?！盵1]法官在裁決時，不得不考慮其所導(dǎo)致的人們對法律的不同認(rèn)識及認(rèn)同的程度。從法源的角度來看，民間法是法官司法活動重要的規(guī)范根據(jù)；從司法活動來看，民間法常作為法官價值衡量的社會根據(jù)和司法論證的合法性前提。民間法在現(xiàn)實生活中大量存在，與法律起著相似的作用，并深刻影響著國家制度的運作效果，關(guān)注民間法有助于打破法律中心主義的思維模式，把人們對社會治理結(jié)構(gòu)的認(rèn)識提高到立體的、動態(tài)的和更為豐富多彩的層面。民間法每每是法官在司法過程中進行價值衡量的規(guī)則根據(jù)。民間法與法律解釋結(jié)合是法律解釋中國化的表現(xiàn)，通過法律解釋與法律社會學(xué)的融合、挖掘中國傳統(tǒng)的智慧、吸收西方法學(xué)精髓的途徑來實現(xiàn)法律解釋“本土資源”的意義追問?！胺山忉尩陌l(fā)展要關(guān)注中國的實踐，我們不僅要吸收西方法學(xué)的精髓，挖掘中國傳統(tǒng)的智慧，而且要提高法律解釋回應(yīng)實踐的能力?！盵2]民間法是一種生動的實踐，法律解釋則無形中承載著使法學(xué)研究從宏觀走向微觀的神圣使命。

生活中的法律是以規(guī)范性法律文件形式出現(xiàn)的，要將這種抽象的法律規(guī)范運用于具體的社會生活并用來解決各種不同的復(fù)雜糾紛，就少不了一個法律適用的過程。而法律僅僅是社會規(guī)范系統(tǒng)中的一種而根本無法覆蓋社會生活的一切領(lǐng)域，不可能調(diào)整到所有的社會關(guān)系。因此，法律本身固有的局限性導(dǎo)致其在適用于一般情況時是正義的，而在適用個別情況時就未必能體現(xiàn)正義，可能會喪失公允。司法實踐中的“合法不合理”、“合理不合法”常表現(xiàn)出來。即是法律與民俗習(xí)慣之間的沖突所致，為了緩和兩者之間的沖突，需搭建起民間情理、大眾認(rèn)同與法律裁判之間的溝通渠道，而將民間法納入法律解釋的理路正順應(yīng)了這種需要。

二、民間法與法律解釋的辯證關(guān)系

隨著我國法治進程的不斷推進，理論法學(xué)的研究也已經(jīng)由“宏大敘事”向“微觀論證”模式轉(zhuǎn)變，法學(xué)研究者不斷地從哲學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科中引入相關(guān)研究方法。同時司法實踐也已萌動了對法律方法的強烈需求，進而用以彌合理論與實踐之間的縫隙。若把法治比作一艘航船，法律方法論無疑是這首船上的指南針，只有它運作正常，才能指引這艘航船沿著正確的方向前進。法治的實現(xiàn)需要法律方法論，法治的應(yīng)然需要借助于法律方法這一技法走向?qū)嵢贿\用，法律解釋就是要促成知識向智慧的轉(zhuǎn)化，智慧向能力的提升，進而彰顯法學(xué)的實用品格，以對司法實踐的經(jīng)驗性理論進行反思，增強法律解釋中國化的問題意識及理論回應(yīng)實踐的能力。

民間法實現(xiàn)是一種自然正義，而非法律正義。自然正義的基礎(chǔ)在于民間情理，法律正義的根基在于國家法制。前者以情理為基礎(chǔ)、以倫理為本位，是一種生活的傳統(tǒng)規(guī)則，又稱為“人情正義”，民間法以理服人，以情動人的糾紛解決方式，能從根本上平息民事糾紛迎合當(dāng)下構(gòu)建社會主義和諧社會的要求。單純依靠國家法，往往只起到治標(biāo)不治本的作用而民間法處理糾紛的民主做法則值得人民法院在民事審判工作中加以借鑒。在紛繁的鄉(xiāng)土習(xí)慣和善良風(fēng)俗面前，法官應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)造性的法官，要學(xué)會并擅長給民間法框定在國家制定法之內(nèi)，以備各個部門的監(jiān)督。法官應(yīng)當(dāng)在裁判思維中體現(xiàn)社會背景知識，對于案件的處理，一定要內(nèi)外等多方面因素綜合考慮使司法盡可能地與社會公眾的期待相一致，這并不是對法律適用的背離，而是增強司法裁判對于社會糾紛的調(diào)處能力。即使在規(guī)范性的法律日臻完善、法院越來越強調(diào)嚴(yán)格依法辦案的情況下，民間法仍可以作為民事審判參考甚至裁判適用的依據(jù)。民間法為法律解釋提供了極為重要、不可或缺的論據(jù)。“法律解釋是指法官按照法律的規(guī)范意旨和法律精神，運用法律思維方式，在法律適用過程中對案件相關(guān)的法律和事實的意義所做的闡明”[3]，亦即“法律解釋就是要根據(jù)法律與事實及互動關(guān)系說清楚法律文本的含義及其事實的法律意義”[4]。

將民間法納入案件裁量視野與司法克制主義理念不相背離也絕非是司法任意的表現(xiàn)。作為立法成果的法律文本，當(dāng)抽象的法律規(guī)則適用于個案事實，其內(nèi)容的不周延性及意義的不確定性等特征往往顯現(xiàn)出來，使得裁判依據(jù)的“法”與國家制定法無法完全一致。而成文法律的涵攝范圍有限，且律令規(guī)定與現(xiàn)實生活的疏離現(xiàn)象時而有之。立法與司法的緊張關(guān)系始終存在，在當(dāng)前立法體制還無法根除只可緩解此種緊張關(guān)系的情形下，要求法官嚴(yán)格遵循成文律法進行裁判還難以實現(xiàn)，法律目標(biāo)的達(dá)成最終要歸結(jié)到法官適度范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)上。將民間法納入法律解釋視域，充其量是司法克制前提下的相對“能動”。法官解釋具有可行性和現(xiàn)實性且依此審判，會增加案件處理結(jié)果的社會可接受性。我國法律雖然并未規(guī)定民間規(guī)范的一般法源地位，但卻規(guī)定了其在某些特殊民事領(lǐng)域中的法源地位。[5]我國臺灣地區(qū)習(xí)慣法成立有四要件：“（一）有內(nèi)部要素，即人人確信以為法之心；（二）由外部要素，即于一定期間內(nèi)就同一事項反復(fù)為同一之行為；（三）系法令所謂規(guī)定之事項；（四）無背于公共之秩序及利益?！盵6]“民間規(guī)范的研究目的，大致有兩個路向：其一是把民間規(guī)范設(shè)法導(dǎo)入到立法活動中，從而使民間規(guī)范進入國家正式法律體制中；其二是把民間規(guī)范導(dǎo)入到司法活動中，從而使民間規(guī)范以輔助的方式進入到國家秩序的構(gòu)造中?！盵7]在法律多元理論中，法源具有多元性，法官據(jù)以判案的法律是結(jié)合現(xiàn)實情況和各種形式的法源而生成的裁判規(guī)范。經(jīng)由法官思維所構(gòu)建的法律是針對個案的，但由一般法律向具體法律轉(zhuǎn)變過程中不可避免地帶有創(chuàng)造性。民間規(guī)范能否在司法過程中正確地加以適用，很大程度上依賴于法官對一些具體問題的判斷及選擇。民間法作為制定法之外的規(guī)范引入司法是有條件的和有選擇性的，它必須經(jīng)過某種理性判準(zhǔn)的檢驗，法律解釋所做的正是一種從法律的概念世界，規(guī)范世界到司法生活語言的話語轉(zhuǎn)換；民間法的法律解釋路向在一定程度上打破了封閉式的解釋方式，但同時也要注意在進行法律裁判時也要受到法律方法論的嚴(yán)格約束。

民間法解釋在一定程度上為法治實現(xiàn)提供了多條途徑和方法?！胺ㄖ巫鳛樯募◇w，乃為成長的概念。其成長之途，端在于詮釋。立法（法律）為法治之花，詮釋顯法治之果。故無詮釋則無法治，百世不移之理?！盵8]“社會科學(xué)研究方法提供了考察和了解人類社會事務(wù)的途徑。研究方法也提供了通常我們不曾知曉的、揭示事物的視角和技術(shù)”。[9]法律解釋通過確定自我體驗式的解釋方法，派生出了一系列對法律問題進行解構(gòu)行之有效的技術(shù)，豐富了法律分析的技術(shù)，它充分地體現(xiàn)了法律的技藝性特征。但同時我們也要予以警惕的是各種方法的運用不是要探究研究學(xué)術(shù)問題的技巧，而是直接服務(wù)于具體個案中的法律適用問題，并要面向達(dá)成圓滿解決爭議個案的終極目的。法律解釋方法論作為助成法治實現(xiàn)的理論，通過影響法律人的思維，使其能用反映法律規(guī)范性的方法靈活地解決糾紛，法律思維是法律方法的核心問題，而法律解釋的形成恰是法律思維的外化形式，其理論目的是要證成法治命題能夠?qū)崿F(xiàn)，以回應(yīng)一段時間以來司法實務(wù)界質(zhì)疑理論界對審判實務(wù)的指導(dǎo)及其有限的詰難和現(xiàn)實主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)等對法治的攻擊與解構(gòu)，由此可見，公正的司法審判需要高超的法律方法的運用和法律思維的創(chuàng)新。將民間法納入法律解釋理論體系之中，則正是在大量理論研究論證與司法實踐具體案例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上所進行的法律適用思維的大膽創(chuàng)新與拓展，同時運用民間法資源進行法律解釋研究尤應(yīng)極度重視現(xiàn)行法對法律解釋的約束，要堅持法治的原則，用法律思維方式與方法補充法律的漏洞。

三、民間法對法律解釋的理論貢獻(xiàn)

探尋民間法對法律解釋的理論貢獻(xiàn)是法律方法通過追求何種目標(biāo)來支持法治的問題而不是引導(dǎo)人們達(dá)至對法律規(guī)范的“真”的理解，或法律事實的客觀真相的還原和再現(xiàn)，即“法律解釋的問題不在于發(fā)現(xiàn)對文本的客觀、正確的理解，而在于為某種具體的司法解釋和判斷提出有根據(jù)并有說服力的理由”[10]。法官通過運用民間法的背景知識對國家法進行注腳的法律解釋司法裁判活動進而完成由法律規(guī)則到個案判決的轉(zhuǎn)換過程，使個案糾紛在法律范圍內(nèi)得到解決?！胺山忉尯头煞椒ㄕ摰淖罱K目的就在于，發(fā)展出一套用以處理疑難案件的司法操作規(guī)程”[11]所以，法律解釋對民間法的納入應(yīng)服從于司法過程的目標(biāo)，而各種法律方法應(yīng)用的目的，最終都是為構(gòu)建起法律規(guī)范與事實之間的邏輯關(guān)系，解釋清楚作為法律推理大前提的法律規(guī)范和小前提的案件事實的法律意義。法律規(guī)范與法律事實之間的辯證關(guān)系決定了民間法對法律解釋可能的理論貢獻(xiàn)及其限度。二者之間既相互統(tǒng)一又彼此對立，是一種辯證的互動關(guān)系。法律規(guī)范作為一般性的規(guī)定，概括和反映了同類法律事實的共性，而具體的法律事實也內(nèi)在地具有法律規(guī)范所反映的這些共性，這才為可能根據(jù)法律規(guī)范對案件作出判決提供了前提條件。具體的司法過程中，法官依據(jù)一般性的法律規(guī)范解決個性的案件糾紛，通過司法判決實現(xiàn)了法律規(guī)范對事實的統(tǒng)攝與規(guī)制。同時法律事實一定會具有法律規(guī)范所無法描述或包容不下的個性體征，它們之間必然存在“斷裂”，這種情形最終會在法律規(guī)范適用于案件事實的過程中動態(tài)地顯現(xiàn)出來。完全不包含法官主觀性的絕對客觀的法律解釋是不存在的，而解釋及其結(jié)果也不可能完全擺脫解釋對象的客觀性制約。因此，法律解釋力求實現(xiàn)在司法過程的場域中法律文本與法官之間恰當(dāng)?shù)摹耙曈蛉诤稀薄！霸诜ㄉ鐣W(xué)的視野中，法律方法之實質(zhì)是融合案情，正式法律與活法并服務(wù)于一個可接受之答案這一根本目的的方法”。[12]因此民間法之于法律解釋的意義在于為法律適用提供了更具有實踐性且符合社情民意的理由，實現(xiàn)了官方法與民間規(guī)則、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的合意溝通，也達(dá)到了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，為維護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，穩(wěn)定社會秩序，提高司法權(quán)威和地位均起到了較好的示范作用，營造了人人遵紀(jì)守法的良好氛圍，增強民眾法制意識及對法律的心理認(rèn)同，樹立了公正司法的形象，從而真正做到了“案結(jié)事了”。

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