向達(dá)

（1.陜西理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)與法學(xué)學(xué)院，陜西 漢中 723000；2.北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100191）

一、清末禮法之爭(zhēng)的焦點(diǎn)

清末禮法之爭(zhēng)的法律載體是1906年奏進(jìn)的《刑事民事訴訟法》和1907年奏進(jìn)的 《大清新刑律草案》。前者在以張之洞為代表的禮教派的猛烈攻擊下，未及送到法部修訂便被全盤否定了，后者經(jīng)過一系列的程序和爭(zhēng)論最后于宣統(tǒng)二年(1910)十二月由皇帝上諭裁定后而頒布。

因此在爭(zhēng)論中，主要是以《大清新刑律草案》為載體的。而這個(gè)草案歷經(jīng)了六次裁定方才定稿頒布，稿本共計(jì)七案。首先，于光緒三十二年春脫稿，由修訂法律館起草，定名為《大清新刑律草案》，同年秋，加派岡田朝太郎等外國(guó)委員，遂全廢棄之。雖廢，但為預(yù)備案，第一案、第二案皆參照此案于光緒三十三年八月(1907.8)脫稿，由修訂法律館上奏，律本轉(zhuǎn)手于法部。第二案于宣統(tǒng)元年十二月(1909.12)由法部會(huì)同修訂法律館奏進(jìn)。此案系經(jīng)部院督撫大臣對(duì)第一案進(jìn)行簽注后，由修訂法律館和法部根據(jù)簽注修訂而成，上奏時(shí)定名《修正刑律草案》。此案轉(zhuǎn)手憲政編查館法典股。第三案是宣統(tǒng)二年憲政編查館核訂第二案、參酌第一案加以修正而成。第四案是宣統(tǒng)二年冬，憲政編查館將第三案提交資政院，資政院法典股對(duì)第三案修正而成，此時(shí)名為《大清新刑律》，附則改為《暫行章程》。經(jīng)過資政院三讀會(huì)議通過第四案總則，分則未及議畢而資政院閉會(huì)，故分則暫從第四案之分則而成，定稿為第五案。此案奏進(jìn)皇帝，宣統(tǒng)二年（1910）十二月由上諭裁定第五案之后而頒布，此案為第六案，即《大清新刑律》欽定本[1]。從起草到頒布前后達(dá)6年之久。

從爭(zhēng)論的形式看，1907年8月和12月，《大清新刑律草案》及其案語(yǔ)由修訂法律館奏進(jìn)之后，皇上下諭裁定各將軍、督撫、都統(tǒng)等文武官員著實(shí)簽注，在此期間，以張之洞和勞乃宣為代表的禮教派對(duì)《大清新刑律草案》以簽注的形式提出激烈的批評(píng)。簽注完畢，草案送交法部后，又與法部尚書戴鴻慈及廷杰發(fā)生爭(zhēng)論。后以《修正刑律草案》之名送交憲政編查館時(shí)，又與勞乃宣產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。這一回合最具體，雙方各以沈家本和勞乃宣牽頭 (張之洞已于1909年死去)。經(jīng)過爭(zhēng)論和修訂，后以《大清新刑律》之名轉(zhuǎn)交資政院議決。在資政院三讀會(huì)議上，憲政編查館特派員楊度與憲政編查館參議、資政院欽選碩學(xué)通儒議員勞乃宣圍繞立法宗旨發(fā)生了激烈爭(zhēng)論。這是面對(duì)面的口舌之戰(zhàn)。

就禮教派和法理派兩大陣營(yíng)的粗略分布來看，禮教派占有明顯優(yōu)勢(shì)。其人員上致皇帝、太后，中有軍機(jī)大臣、法部及禮部尚書、學(xué)部大臣、憲政編查館大臣、資政院總裁、內(nèi)閣學(xué)士、大學(xué)堂總監(jiān)督、總督巡撫、將軍都統(tǒng)、親王、郡王、公爵、侯爵和貝勒等，下有地方舉人、秀才及紳士等，可謂陣容龐大、一呼百應(yīng)。而法理派則主要局限于修訂法律館和憲政編查館的極少數(shù)人(如楊度等)以及資政院中的民選議員。真正起作用的還只是修訂法律館和憲政編查館，資政院民選議員只是在表決時(shí)產(chǎn)生一定的作用。

從爭(zhēng)論的問題來看，主要涉及到以下一些問題：禮教與法律相分離還是結(jié)合？要不要實(shí)行西方的罪刑法定原則從而廢除傳統(tǒng)的援引比附制度，與此相應(yīng)，要不要實(shí)行西方的陪審員制度和律師制度？行政與司法到底是結(jié)合還是分離？要不要維護(hù)家法私刑、反對(duì)保護(hù)卑幼人身權(quán)利？無(wú)夫和奸是否處刑？立法宗旨是以家族主義還是國(guó)家主義為準(zhǔn)？

雖然清末禮法之爭(zhēng)紛亂龐雜，但如果以爭(zhēng)論的載體《刑事民事訴訟法》和《大清新刑律草案》的“旅行歷程”作為線索，兼以時(shí)間為參照，則大體上可將其劃分為三大階段，這三大階段也就是爭(zhēng)論的三大回合。第一階段：以沈家本和張之洞為代表的對(duì)《刑事民事訴訟法》和《大清新刑律草案》的爭(zhēng)論；第二階段：以沈家本和勞乃宣為代表的對(duì) 《大清新刑律草案》及其《附則五條》的爭(zhēng)論；第三階段：以楊度和勞乃宣為代表的在資政院里關(guān)于立法?宗旨和少數(shù)條文的爭(zhēng)論。雖然事實(shí)并非如此簡(jiǎn)單，但為了便于敘述只能如此劃分。

二、修律的宗旨：禮或理

光緒三十二年(1906年)，修訂法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列強(qiáng)”，制定了《刑事民事訴訟法》，這是中國(guó)歷史上草擬的第一部單行訴訟法規(guī)，采用了西方的法律體例和律師及陪審員制度。法文進(jìn)呈御覽后，皇帝下諭旨責(zé)令將軍、督撫及都統(tǒng)等文武官員仔細(xì)研究，看是否適合國(guó)情。張之洞便根據(jù)諭旨的要求，于次年（1907）七月上《復(fù)議新編刑事民事訴訟法折》，對(duì)《刑事民事訴訟法》進(jìn)行了廣泛的批評(píng)，此法共二百六十條，被張之洞批評(píng)者竟達(dá)六十二條。其中特別遭到反對(duì)的是，法中所采用的西方陪審員制度和律師制度，他認(rèn)為這會(huì)使 “訟師奸謀得其嘗試”、“到堂陪審者，非干預(yù)詞訟之劣紳，即橫行鄉(xiāng)曲之棍”。他還特別反對(duì)《訴訟法》中采用西法，使父子異財(cái)、兄弟析產(chǎn)、夫婦分資及男女平等，認(rèn)為這大忤于禮教。他說這是“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國(guó)名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”。另外他還反對(duì)廢除援引比附，反對(duì)重罪實(shí)行10年的有效期限等。由于大多問題在上文章節(jié)中已基本涉及，在此不再贅述?？傊畯堉磳?duì)《刑事民事訴訟法》大加撻伐，全盤否定，以致清廷依張之洞的建議，使此法未予公布就作廢了。

然而在施萊爾馬赫看來，在理解中誤解才是普遍存在的，他將詮釋學(xué)當(dāng)作“避免誤解的藝術(shù)”，并提出“哪里有誤解，哪里就有詮釋學(xué)”。由于誤解普遍存在，所以就需要解釋來將誤解排除，因此解釋也是始終需要的。這樣理解和解釋便成了不可分割的統(tǒng)一體。如此，浪漫主義對(duì)理解和解釋的統(tǒng)一卻導(dǎo)致“應(yīng)用”與詮釋學(xué)割裂開來。

光緒三十三年(1907)八月和十二月，沈家本等又先后奏上《大清新刑律草案》和該草案的按語(yǔ)。新刑律采用西方資產(chǎn)階級(jí)刑法體例，分總則、分則?！翱倓t為全編之綱領(lǐng)，分則為各項(xiàng)之事例”[2]，共五十三章，三百八十七條。這就廢除了舊的《大清律例》以六曹分編的舊體例。

沈家本等首先聲明《大清新刑律草案》以“仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情”、同時(shí)“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”[2]為修律宗旨。這就是說，他們要以西方資產(chǎn)階級(jí)的法律原理、原則來制定新律。這種指導(dǎo)思想為禮教派所不容。據(jù)當(dāng)時(shí)參加修訂新刑律的董康(大理院候補(bǔ)推丞、修訂法律館提調(diào)官)說，張之洞先“以刑法內(nèi)亂罪不處唯一死刑”指責(zé)法理派“勾結(jié)革命”、“欲興大獄”。被人阻止后，“復(fù)以《奸非罪章》無(wú)和奸無(wú)夫婦女治罪明文，指為敗壞禮教。于是希風(fēng)旨者附和，幾于一唱百和”[3]。同時(shí)參加起草工作的江庸(大理院即用正六品推事、修訂法律館協(xié)議官)也說：“維時(shí)張之洞以軍機(jī)大臣兼長(zhǎng)學(xué)部，因刑律草案無(wú)‘奸通無(wú)夫婦女治罪’條文，以為蔑棄禮教，各省疆吏亦希旨排擊，奏交法部會(huì)同修訂法律大臣修改?！盵4]（P35-36）

清廷根據(jù)學(xué)部及各督撫各大臣的意見，于宣統(tǒng)元年(1909)正月二十七日下諭：“唯是刑法之源，本乎禮教。中外各國(guó)禮教不同，故刑法亦因之而異。中國(guó)素重綱常，故于干名犯義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王兢兢保守，實(shí)為數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本。今寰海大通，國(guó)際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼所長(zhǎng)，益我所短。凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝，該大臣務(wù)本此意，以為修改宗旨，是為至要。”[5]于是將學(xué)部及部院督撫大臣的簽注連同《大清新刑律草案》發(fā)交法部，責(zé)令其會(huì)同修訂法律館修改。為此，沈家本等只好“于有關(guān)倫紀(jì)各條，恪遵諭旨，加重一等”[6]。修正之后，將之交送法部，又遭到時(shí)為法部尚書的禮教派廷杰的指責(zé)，他說：“中國(guó)名教必須永遠(yuǎn)奉行勿替者，不宜因此致令綱紀(jì)蕩然。”[7]

最后，只好作了折衷處理，在正文后面加上《附則五條》，并明確規(guī)定，“大清律十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸相盜相毆并發(fā)塚犯奸各條，均有關(guān)于倫紀(jì)禮教，未便蔑棄”。若國(guó)人觸犯以上各罪，仍照舊律懲處。“危害乘輿，內(nèi)亂、外患及對(duì)于尊親屬有犯”應(yīng)處死刑者，仍用斬刑(第3條)，卑幼對(duì)尊親屬不能使用正當(dāng)防衛(wèi)之法（第五條）[8]這個(gè)修正案定名《修正刑律草案》，于宣統(tǒng)元年(1909)由廷杰和沈家本聯(lián)名上奏。第一個(gè)回合，可以說法理派是失敗的。首先在于《刑事民事訴訟法》未及頒行即被作廢，其次是所奏的《大清新刑律草案》以妥協(xié)而告終，從而為現(xiàn)代法制留下了幾個(gè)贅瘤——《附則5條》。所幸的是禮教派首領(lǐng)張之洞于這一年(1909)死去，否則法理派的處境將會(huì)更加尷尬。

三、法律是否須以道德和習(xí)俗為基礎(chǔ)

光緒三十四年(1908)年勞乃宣奉召進(jìn)京，充憲政編查館參議、政務(wù)處提調(diào)、欽選資政院碩學(xué)通儒議員。從此勞乃宣代替張之洞，成了禮教派的主將。這給法理派造成很大的阻力。

宣統(tǒng)二年(1910)，《修正刑律草案》交憲政編查館核訂，候補(bǔ)四品京堂、憲政編查參議及編查館考核?？瓶傓k勞乃宣以草案正文 “有數(shù)條于父子之倫、長(zhǎng)幼之序、男女之別有所妨”[9]，違背了禮教精神，同時(shí)《附則》將舊律禮教條文另輯單行法規(guī)是“本末倒置”[10]（P87），于是向憲政編查館上《修正刑律草案說帖》，“遍示京外”[4]（P38-39），要求將舊律有關(guān)倫紀(jì)禮教諸條，直接“修入新刑律正文”[10]（P89）。在勞乃宣的倡導(dǎo)下，禮教派對(duì)新刑律群起而攻之，使“新律幾有根本推翻之勢(shì)”。沈家本針對(duì)勞乃宣的說帖寫了《書勞提學(xué)新律說貼后》，積極回應(yīng)。當(dāng)時(shí)協(xié)助修律的日本法學(xué)家岡田朝太郎、松岡義正以及憲政編查館和修訂法律館的部分人士，“亦助沈氏辭而辟之”[4]（P41-42）。勞乃宣毫不示弱，立即又作《管見聲明說帖》回?fù)?，雙方相互攻訐。所爭(zhēng)論的問題有：干名犯義、犯罪存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、妻毆夫、夫毆妻及發(fā)冢等。以勞乃宣為代表的禮教派主張應(yīng)將這些條文歸入正文，因?yàn)檫@些直接與禮教相關(guān)。而沈家本則反對(duì)這樣做，他說，有的條文在新律正文中已有相應(yīng)規(guī)定，有的根據(jù)法理不能列入正文，只能附于判決錄中。結(jié)果勞乃宣屈辭窮理，只好勉強(qiáng)同意了沈家本的意見。但是還有兩個(gè)問題雙方難以調(diào)和。這就是“犯奸”和“子孫違反教令”條。

勞乃宣指責(zé)法理派在正文中只將“有夫和奸”列入罪條，而排除了“無(wú)夫和奸罪”。他認(rèn)為這是與禮教風(fēng)俗背道而馳的。他說中國(guó)人最著眼處女和寡婦的和奸，如果不將此兩條列入，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)安定甚致國(guó)家治理。因此將此兩條列入正文，按有夫和無(wú)夫分別定罪，才是“最為公允”的。沈家本則拿起了他的慣用手法，即用古人言和適應(yīng)帝國(guó)主義的需要來應(yīng)對(duì)。他說，無(wú)夫和奸是“最為外人著眼之處，如欲增入此層，恐此律必多指責(zé)”。另外，無(wú)夫和奸主要關(guān)涉道德問題，應(yīng)從教育方面入手解決，“不必編入刑律之中”。他說：“孔子曰‘齊之以禮’，又曰‘齊之以刑’，自是兩事”，“齊禮中有許多設(shè)施，非空頒布文告遂能收效也。后世教育之不講，而惟刑是務(wù)，豈圣人之意哉”？勞乃宣針對(duì)沈家本的觀點(diǎn)，進(jìn)行了全面回?fù)簟?/p>

首先，他說明了道德與法律的關(guān)系，他認(rèn)為兩者是緊密相連不可分割的。他說：“夫法律與道德教化誠(chéng)非一事，然實(shí)相為表里，必謂法律與道德教化毫不相關(guān)，實(shí)謬之論?！?/p>

其次，他認(rèn)為無(wú)夫奸不治罪有礙治安。他舉例說，如果一未婚之女與人通奸，其父殺了其女，按舊律奸夫抵罪，此事了結(jié)，然如按新律則由父親抵罪，這勢(shì)必難以服眾，造成“萬(wàn)眾嘩然，激為暴動(dòng)”，從而使社會(huì)秩序大亂。他說之所以西方不治罪，是因?yàn)槲鞣郊彝ソY(jié)構(gòu)和家庭觀念與中國(guó)大不同所致。他說，西方子女年長(zhǎng)即應(yīng)自立，不歸父母管束，而夫妻則終身相處，夫妻關(guān)系重于子女，所以有夫婦與人通奸必然為丈夫不容；而子女與人和奸，乃其自主之為，社會(huì)輿論不會(huì)譴責(zé)父母。故“國(guó)家之不定為罪宜也”。中國(guó)則不然，中國(guó)是禮教觀念很重的國(guó)家，若不定罪，則“斷無(wú)不生爭(zhēng)端，不防治安之理。若不明定罪名，民心不能服，地方必不能安”。他又說：“天下刑律無(wú)不本于禮教”，出禮則入刑，這是必然的。

再次，勞乃宣攻擊了沈家本以外國(guó)人的喜好作為定律的取向是錯(cuò)誤的。他說，中國(guó)定律當(dāng)為中國(guó)治安治國(guó)計(jì)，“何以畏外國(guó)人指責(zé)乎”？又“畏外國(guó)人指責(zé)，獨(dú)不畏中國(guó)人指責(zé)乎”？無(wú)夫和奸既是外國(guó)人著眼處同樣是中國(guó)人著眼處，且關(guān)乎禮教，危及治安，萬(wàn)萬(wàn)要列入正文。

最后，勞乃宣特意指責(zé)了沈家本為收回治外法權(quán)而迎合外國(guó)人的口胃是錯(cuò)誤的。因?yàn)槟芊袷栈刂瓮夥?quán)，“非止刑律一端，更非止刑律中無(wú)夫奸一端”，這涉及到各方面的條件，如果其他條件達(dá)到了，也不會(huì)因?yàn)槁晌闹幸?guī)定了無(wú)夫和奸治罪而對(duì)收回治外法權(quán)產(chǎn)生影響。因此沒有必要 “先自棄禮教以媚之，而反先自擾其治安”。其邏輯與張之洞如出一轍。

結(jié)果，勞乃宣認(rèn)為，如果不把無(wú)夫奸列入正文，也可以“變通而不失其正之道”，即將已列入正文的有夫奸條作字句的改動(dòng)。即用“和奸”代替“有夫之婦”字樣；將“待其本夫告訴始治其罪”，改為“待其尊親屬及本夫告訴始治其罪”。

值得一提的是，在沈勞大辯論之際，兼職憲政編查館的陳寶琛也著文助陣，幫助勞乃宣攻擊法理派，他們的邏輯有驚人的相似之處。陳寶琛說：“法律不能與習(xí)慣相反者，立法上之原則也”。中國(guó)有中國(guó)的風(fēng)俗，西方有西方的風(fēng)俗?！爸袊?guó)之刑法在世界上本為獨(dú)立的一種法系”，其特點(diǎn)是“注意倫常禮教”，與西方法律宗旨不同。因此，“改良刑律止于采吾國(guó)舊法之不合于理者去之而已，不當(dāng)一一求合于外國(guó)法律而沒吾國(guó)固有之文明”。他極力推崇貞節(jié)之俗，說：“貞節(jié)之俗，良俗也。既為良俗，當(dāng)保之不暇而忍棄之耶？”因此他痛恨“歐化輸入，女學(xué)遍入”，世風(fēng)日下，“法律即不能代教育，亦當(dāng)輔教之所不及”。所以必須把無(wú)夫和奸罪列入正文，以免 “女德之墮落如水就下”。在這樣的歷史背景下，沈家本敢為人之先的膽識(shí)和求真務(wù)實(shí)的態(tài)度是值得肯定的。就目前中國(guó)現(xiàn)行法律看，雖有“非法同居罪”，但非法同居者處處皆有而治罪者幾人？用現(xiàn)代西方法律術(shù)語(yǔ)講，這是個(gè)人私權(quán)領(lǐng)域，是公權(quán)的禁區(qū)，個(gè)人有權(quán)按照自己的意志選擇自己的生活，只要他(她)不侵犯別人的自由，何況同居乃雙方自愿。在此我決不是慫容同居，而是強(qiáng)調(diào)在不妨礙他人，不違法的前提下私權(quán)的神圣性。無(wú)疑，沈家本對(duì)人的私權(quán)是尊重的。

關(guān)于子孫違犯教令，《修正刑律草案》也未列入正條。沈家本認(rèn)為這是家庭內(nèi)部教育之事，關(guān)乎道德，不涉刑律，不必列入正文，倒是可以設(shè)立感化院之類來幫助長(zhǎng)輩教育卑幼。而勞乃宣為“父為子綱”計(jì)，認(rèn)為這“實(shí)為大拂民情之事”、“萬(wàn)不可刪”。雙方很難達(dá)成一致意見。當(dāng)憲政編查館對(duì) 《修正刑律草案》加以核訂時(shí)，基本沒有采納以勞乃宣為首的“禮教派”的主張，但也作了一定的折衷，結(jié)果定名為《大清新刑律》，《附則五條》也改為《暫行章程》，于十月三日(1910)奏資政院議決。

四、國(guó)家主義還是家族主義

此回合主要是在資政院議場(chǎng)里進(jìn)行。法理派的代表是憲政編查館的特派員楊度。這個(gè)三十剛出頭的新生政治異己令勞乃宣大為頭痛。為了更明白爭(zhēng)論的一些背景，有必要將楊度作一簡(jiǎn)單介紹。

楊度(1874-1932)，字晰子，號(hào)虎公，晚年遁入佛門，故又稱虎禪師，湖南湘潭縣石塘人。早年是國(guó)學(xué)大師王闿運(yùn)的得意門生，接受其“帝王之學(xué)”。1903年應(yīng)清政府經(jīng)濟(jì)特科考試，列第一等第二名。楊度曾兩次東渡日本，留學(xué)東京弘文書院和法政大學(xué)，受改良派影響，主張君主立憲。1907年回國(guó)，充憲政編查館提調(diào)兼頤和園皇族憲法講師。袁世凱時(shí)，為“籌安會(huì)六君子”首領(lǐng)。被通緝后學(xué)佛。1924年加入中國(guó)共產(chǎn)黨，從事秘密工作，1932年病死于上海。

1910年10月，憲政編查館將《大清新刑律》及《暫行章程》上交資政院議決。當(dāng)時(shí)的資政院具有國(guó)會(huì)性質(zhì)，采用三讀法議決法律。楊度以憲政編查館特派員身份親監(jiān)會(huì)場(chǎng)說明新刑律的國(guó)家主義立法宗旨，嚴(yán)厲的批評(píng)了禮教派的家族主義的立法宗旨，從而引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于立法指導(dǎo)思想的大辯論。

楊度所謂的國(guó)家主義是以個(gè)人本位為基礎(chǔ)的國(guó)家主義，這與中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的家族主義是截然相反的。因此，與之相應(yīng)的法律也就大不相同了，以家族為宗旨的法律，是“以家族為本位，對(duì)于家族的犯罪，就是對(duì)國(guó)家的犯罪。國(guó)家須維持家族的制度，才能有所賃藉，以維持社會(huì)”。為此，“在法律上就不得不與之特別之權(quán)，并將立法權(quán)司法權(quán)均附其家族，以使其責(zé)任益為完全，所以有家法說。所謂家法者，即家長(zhǎng)所立之法，此即國(guó)家與家長(zhǎng)以立法之權(quán)”。在家法體制中，一般的家庭成員沒有人格可言。而在國(guó)家主義法律體制中，個(gè)人與國(guó)家直接發(fā)生聯(lián)系，互定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，個(gè)人有獨(dú)立的人格，有獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)。

為了說明國(guó)家主義優(yōu)于家族主義，楊度喻用了進(jìn)化論的學(xué)說。他認(rèn)為家族主義是國(guó)家主義的必經(jīng)階段，任何國(guó)家政治歷程都經(jīng)過家族主義支配的時(shí)代。中國(guó)由于長(zhǎng)期的封閉，以致于“二千多年法制，均本于秦”，這種家族主義制度如果說適應(yīng)過去封閉的社會(huì)，那么對(duì)于當(dāng)今開放的社會(huì)已不適應(yīng)，必須淘汰。他說，正是長(zhǎng)期的家族主義使中國(guó)落后挨打。因?yàn)樵诩易逯髁x社會(huì)中，家長(zhǎng)有權(quán)，家人附從，家人中男人有權(quán)，女人附從，這樣，一家之中只有家長(zhǎng)對(duì)家族負(fù)責(zé)，一族之中只有族長(zhǎng)對(duì)國(guó)家負(fù)責(zé)，號(hào)稱四億人口的中國(guó)實(shí)“只能算四萬(wàn)萬(wàn)人，不能稱四萬(wàn)萬(wàn)國(guó)民”。他認(rèn)為：“今中國(guó)社會(huì)上權(quán)利義務(wù)之主體，尚是家族而非個(gè)人。權(quán)利者一家之權(quán)利，而非個(gè)人之權(quán)利；義務(wù)者一家之義務(wù)，而非個(gè)人之義務(wù)。所謂以家族為本位，而個(gè)人之人權(quán)無(wú)有也。今中國(guó)舉國(guó)之人可以分為兩種：一曰家長(zhǎng)，是為有能力而負(fù)一家之責(zé)任者；一曰家人，是為無(wú)能力而不負(fù)一家之責(zé)任者。其有能力之家長(zhǎng)，則以其家人皆無(wú)?能力皆無(wú)責(zé)任，而以一人肩之故，致使人人有身家之累，不暇計(jì)于國(guó)家社會(huì)之公益，更無(wú)暇思及國(guó)家之責(zé)任矣。全國(guó)中自官吏士子以至農(nóng)工商皆然。”這種家族制度“其在本國(guó)固于統(tǒng)于一尊而不為物竟。然一與外遇，仍當(dāng)循天然之公例，以自然之淘汰歸于劣敗”[11]。因此，楊度主張用立法的方式將這種舊的制度鏟除，然后可求民富國(guó)強(qiáng)。他指出：“中國(guó)如欲破此家族制度也，亦非可以驟進(jìn)。惟宜于國(guó)家制定法律時(shí)，采個(gè)人為單位，以為權(quán)利義務(wù)之主體”，“使無(wú)能力之家人，皆變而等于有能力之家長(zhǎng)。人人有一家之責(zé)任，即人人有一國(guó)之責(zé)任，則家族制度自然破矣”[11]。這樣，“國(guó)家對(duì)于人民有教之之法，有養(yǎng)之之法，即人民對(duì)于國(guó)家亦不能不負(fù)責(zé)任。其對(duì)于外，則當(dāng)舉國(guó)皆兵以御外悔，對(duì)于內(nèi)則保全安寧之秩序。必人人生計(jì)發(fā)達(dá)，能力發(fā)達(dá)，然后國(guó)家日臻發(fā)達(dá)，而社會(huì)也相安于無(wú)事。”

楊度以個(gè)人為本位的國(guó)家主義立場(chǎng)遭到了勞乃宣的迎頭痛擊。首先，勞乃宣闡發(fā)了法律必須符合禮教風(fēng)俗的理論。他認(rèn)為：“風(fēng)俗者法律之母也，立法而不因其俗，其鑿枘也必矣。”不同的風(fēng)俗有不同的禮教，不同的禮教產(chǎn)生不同的政體，不同的政體產(chǎn)生不同的法律，而這一切都是建立在不同的生計(jì)類型基礎(chǔ)上的。他指出：“法律何自生乎？生于政體。政體何自生乎？生于禮教。禮教何自生乎？生于風(fēng)俗。風(fēng)俗何自生乎？生于生計(jì)。”農(nóng)桑、獵牧和工商乃三種不同類型的生計(jì)，從而產(chǎn)生不同類型的風(fēng)俗、禮教和政體，最終形成家法、軍法及商法三種不同類型的法律。中國(guó)是農(nóng)桑之國(guó)，因此只能用家法。全家人“聽命于父兄”的安排，“父兄為家督，而家法以立。是家法者，農(nóng)桑之國(guó)風(fēng)俗之大本也”。禮教政體從家法中產(chǎn)生，君臣關(guān)系等同于父子關(guān)系，“其分嚴(yán)而其情親，一切法律皆以維持家法為重，家家之家治，而一國(guó)之國(guó)治矣”。這種邏輯是典型的傳統(tǒng)士大夫的邏輯，即修身、齊家、治國(guó)、平天下的人生政治理念。因此萬(wàn)萬(wàn)不可破壞家法而采用工商之國(guó)的商法。他詰問道：“今欲以歐美之商法政治治中國(guó)，抑獨(dú)可行之無(wú)弊乎？”

為了反對(duì)楊度曾提出的為了使人民愛國(guó)就必須破除家法的主張，勞乃宣從正反兩個(gè)方面進(jìn)行回?fù)?。首先從正面，他認(rèn)為家法制度與愛國(guó)并不是絕對(duì)對(duì)立的，家法制度下的人們也可以愛國(guó)。他舉例說：“春秋之世，正家法政治極盛之時(shí)也，而列國(guó)之民無(wú)不知愛其國(guó)者?！庇终f，鄭國(guó)弦高送牛犒師，越國(guó)亡于吳國(guó)后，越人舉國(guó)一致復(fù)興越國(guó)等等。這就足以說明：“家法政治之下，民何嘗不愛其國(guó)哉!”所以“三代以上之法，正家族主義國(guó)民主義并重者也”。那么為何到了秦以后人們就不愛國(guó)了呢？這是君主專制政體使然，并非家族主義作寵。他批評(píng)專制道：“一國(guó)政權(quán)悉操諸官吏之手，而國(guó)民不得預(yù)聞?！倍鞣焦ど讨畤?guó)，實(shí)行立憲政體，使人人有參政的機(jī)會(huì)，所以他們?cè)桨l(fā)愛國(guó)。接著勞乃宣從反面論證了沒有家族主義的國(guó)家未償不愛家，愛國(guó)與愛家不必然沖突。他說：“歐美之民何嘗不愛其家哉!”“所不同者在于西方家庭和中國(guó)家庭的范圍不同而已。中國(guó)之家以父子為范圍，西方之家以夫婦為范圍。西國(guó)之所謂一家，猶中國(guó)之家所謂一房，而其為有家則一也?！蔽鞣饺藶楹渭葠奂矣謵蹏?guó)呢？就在于他們“深明家國(guó)一體之理，知非保國(guó)無(wú)以保家”。為什么他們能懂得這樣的道理呢？就在于他們“行立憲政體，人人得預(yù)聞國(guó)事，是以人人與國(guó)家休戚相關(guān)”。中國(guó)現(xiàn)在已行預(yù)備立憲，只要“假以歲月，加以提撕(提醒)，家國(guó)一體之理漸明于天下，天下之人皆知保國(guó)正所以保家，則推知其愛家之心，而愛國(guó)之心，將油然而生，不期然而然者”。因此，他主張只須采用西方的君主立憲政體，致于在法律體制上，禮教與法律不能分立。他說：“所謂新法，其法理之原，因我國(guó)所固有也。修其廢墜進(jìn)以變通，不待外求而道在是矣。何必震于他人之赫赫，而皇皇焉棄其所學(xué)而學(xué)之哉!”最后，他總結(jié)：“居今日而談變法將何適之從哉？曰：本乎我國(guó)固有之家族主義，修而明之，擴(kuò)而充之，以期漸進(jìn)于國(guó)民主義，事半功倍，莫逾乎是。 ”[12]

勞乃宣對(duì)楊度的國(guó)家主義不僅口誅，而且親自撰文大加撻伐。這些戰(zhàn)斗性的文字搜集于《新刑律修正案匯錄序》中。不僅如此，他還邀集親貴議員一百多人向資政院提交《新刑律修正案》，將憲政編查館核訂的《大清新刑律》肆意修改，并增纂有關(guān)禮教條款十三條二項(xiàng)，主要是增補(bǔ)和加重卑幼對(duì)尊長(zhǎng)、妻對(duì)夫殺害及傷害等罪的刑罰，減輕尊長(zhǎng)對(duì)卑幼、夫?qū)ζ逇⒑皞Φ茸锏男塘P，這顯然是為了更好的維護(hù)封建的三綱五常制度。所幸的是，這個(gè)修正案被資政院法典股審查后全盤否定。但當(dāng)議場(chǎng)議決新刑律時(shí)，勞乃宣等還不甘失敗，將無(wú)夫奸是否有罪和子孫對(duì)尊長(zhǎng)的侵犯能否適用正當(dāng)防衛(wèi)兩問題提出來，再次引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論，以致會(huì)場(chǎng)秩序大亂。據(jù)當(dāng)時(shí)被政府遣派出席資政院會(huì)議的憲政編查館的科員董康說：“新舊之爭(zhēng)，關(guān)于此點(diǎn)較前尤劇。所謂甚囂塵上也。反對(duì)之領(lǐng)袖為勞乃宣，被選為資政院議員(欽選碩學(xué)通儒議員，作者按)?？狄蚣媛殤椪幉轲^科員，政府遣派出席，被咨詢……時(shí)邀至法律股辯論，幾于舌敝唇焦?！盵13]雙方各抒己見，難以調(diào)和，最后只好以表決的方式終裁。結(jié)果是，對(duì)尊親屬有犯能否適用正當(dāng)防衛(wèi)條沒能通過，而無(wú)夫奸條則被通過，但仍有以沈家本、吳廷燮為首的42人反對(duì)。無(wú)夫奸罪作為附則第四條列于《暫行章程》。此后資政院會(huì)期已過，新刑律全文未及全部議完，即由清廷上諭頒布。但禮法雙方的斗爭(zhēng)，并未因此而結(jié)束，由于禮教派人多勢(shì)重，結(jié)果將沈家本彈劾下臺(tái)，被迫于宣統(tǒng)三年(1911)辭去修訂法律大臣和資政院副總裁等職。從此“鍵戶靜養(yǎng)，不復(fù)與政界周旋”。

爭(zhēng)論的結(jié)果，于宣統(tǒng)二年（1910）十二月，由清廷以上諭裁定頒布，這就是現(xiàn)在所見的《大清新刑律》及其《暫行章程》的欽定本。從法律的形式體例來看，法分《大清新刑律》和《暫行章程》，顯然是一部不徹底的法典，留下了法理派妥協(xié)的痕跡。同時(shí)，從更深的角度看，它其實(shí)表現(xiàn)了清廷最高決策層的政治立場(chǎng)，反映了他們既想變法以應(yīng)對(duì)時(shí)弊和搪塞民怨，又打心眼里不愿廢除三綱五常的祖宗成訓(xùn)的真實(shí)態(tài)度。從法的內(nèi)容來看，《暫行章程》的內(nèi)容正是清帝最高決策層意志的體現(xiàn)。例如第一條是凡侵犯皇室罪、內(nèi)亂罪、外患罪、殺或傷尊親屬罪處死刑的，由原來的絞刑改為斬刑；第二條是凡犯發(fā)冢和損壞遺棄盜取尸體、遺骨、遺發(fā)及殮物罪，包括對(duì)尊親屬在內(nèi)的罪，本處二等以上有期徒刑或無(wú)期徒刑的，改處死刑；第三條，強(qiáng)盜罪應(yīng)處一等有期徒刑以及強(qiáng)盜行為應(yīng)處無(wú)期徒刑或二等以上有期徒刑的，改處死刑；第四條，無(wú)夫婦女犯奸由無(wú)罪改為有罪，而且上告論罪與否，完全由此婦女的尊親屬?zèng)Q定；第五條，對(duì)尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)的條例，即對(duì)于尊親屬如行正當(dāng)防衛(wèi)，也應(yīng)治罪。從其中的第五條可以看出，資政院的議決載定案送達(dá)皇帝時(shí)，遭到了以皇帝為中心的清廷最高決策層的無(wú)情篡改。因?yàn)榇藯l當(dāng)時(shí)在資政院公開議決時(shí)，并未被通過。從這里就可以看出，資政院的形式傾向特別嚴(yán)重，最高權(quán)力都掌握在以皇帝為中心的最高決策層之中。因此修律的這種結(jié)果，一方面表現(xiàn)了以法理派為代表的資產(chǎn)階級(jí)上層人物的軟柔妥協(xié)性，另一方面體現(xiàn)了以禮教派為代表的清廷封建官僚的矛盾性，作為時(shí)代的產(chǎn)物，欽定《大清新刑律》及其《暫行章程》正是晚清矛盾、復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縮影。

[1]岡田.日本岡田博士論政刑律草案[A].清末籌備立憲檔案史料[C].北京：中華書局，1979.728.

[2]沈家本.修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分則草案折[A].大清光緒新法令：附錄[C].北京：商務(wù)印書館，1910.325.

[3]董康.前清法制概要[J].法學(xué)季刊，1924，2，（2）:12-15.

[4]江庸.五十年來中國(guó)之法制[A].最近五十年[C].上海：申報(bào)館，1923.

[5]故宮博物院明清檔案部.修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭[A].清末籌備立憲檔案史料[C].北京：中華書局，1979. 858.

[6]奕劻.奏為核訂新刑律告竣敬謹(jǐn)分別繕寫清單請(qǐng)旨交議折[A].清末籌備立憲檔案史料[C].北京：中華書局，1979.756.

[7]沈家本、廷杰奏.欽定大清刑律[A].清末籌備立憲檔案史料[C].北京：中華書局，1979.655.

[8]修訂法律館.修正刑律案語(yǔ)[A].清末籌備立憲檔案史料[C].北京：中華書局，1979.726.

[9]勞乃宣.韌叟自定年譜[A].桐鄉(xiāng)勞先生遺稿[C].桐鄉(xiāng)盧氏?？?1927.122.

[10]勞乃宣.修正刑律草案說貼[A].桐鄉(xiāng)勞先生遺稿[C].桐鄉(xiāng)盧氏?？?1927.

[11]楊度.金鐵主義說?中國(guó)國(guó)民之責(zé)任心與能力[N].中國(guó)新報(bào)，1907.

[12]勞乃宣.新刑律修正案匯錄序[A].桐鄉(xiāng)勞先生遺稿[C].桐鄉(xiāng)盧氏?？?1927.87.

[13]楊鴻烈.中國(guó)歷屆修訂法律之大略[A].中國(guó)法律思想史[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.77.