吳 丹

（江蘇省大豐市人民法院，江蘇 大豐 224100）

1899年7月1日，美國伊利諾斯州通過世界上第一部少年法庭法，同日芝加哥建立了世界上第一個(gè)少年法庭，標(biāo)志著世界少年司法制度的誕生。少年司法制度是國家預(yù)防和減少犯罪的重大戰(zhàn)略措施。[1]歷經(jīng)矛盾、平衡、切換、選擇，少年司法制度在世界各國都在爭論與挫折中發(fā)展。要使我國的未成年人獲得全面、特別的訴訟權(quán)利保護(hù),就必須深入剖析少年司法制度的理論基礎(chǔ),尋求轉(zhuǎn)型時(shí)期所孕育的各種積極因素，從而使這一制度體現(xiàn)其價(jià)值。

一、追根溯源——“恤幼”的傳統(tǒng)觀念

我國古代最能充分體現(xiàn)對未成年人關(guān)懷的，莫過于立法中對刑事責(zé)任年齡的劃分。早在西周時(shí)期，立法者就認(rèn)識(shí)到人的年齡和認(rèn)知、控制能力之間存在著聯(lián)系，將年齡作為減免刑事責(zé)任的事由之一。《周禮·秋官·司刺》、李悝的《法經(jīng)》、東漢的《漢津》、《唐律》、《唐律疏議》等，都體現(xiàn)了“恤幼”的精神。如東漢光武帝建武三年頒發(fā)詔令：“男子八十以上，七歲以下，及婦人從坐者，自非不道，詔所名捕，皆不得系。”即對七歲以下的，除不道罪外，都不受捕禁?！短坡墒枳h》中還有,“議清減老少疾不合拷訊”的規(guī)定，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，七十歲以上的老人和十五歲以下的孩子，身體殘疾者為禁止刑訊的特殊對象。[2]

二、價(jià)值分析——向傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)

“青少年司法系統(tǒng)的歷史表明，警察、法院和用于處理青少年的法律矯正系統(tǒng)是一部監(jiān)督青少年社會(huì)和道德行為編年史的制度創(chuàng)設(shè)?！盵3]少年司法制度以其包容性向傳統(tǒng)刑法理論發(fā)出挑戰(zhàn)，不僅在于其領(lǐng)域內(nèi)存在著諸如天生犯罪人、兒童與環(huán)境的關(guān)系等難解之謎，還在于人們對這一制度的同情與敵對的矛盾情感，以及對這一制度實(shí)施效果的懷疑。

（一）真的藥到病除？少年刑事司法只是一種“亡羊補(bǔ)牢”式的補(bǔ)救措施，是最有力、最有效的手段，但卻不是最佳的途徑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國14～18歲青少年的犯罪率上升較快，這難以證明少年刑事司法對降低青少年犯罪率的效果。過分注重法律功能容易造成漠視其他手段，尤其是社會(huì)道德的制約作用，必然影響我們對社會(huì)與個(gè)體合力促使青少年走向犯罪的過程研究。

（二）是否體現(xiàn)罪刑均衡？刑罰的人道性和寬容已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法中不可或缺的價(jià)值底蘊(yùn)，要求刑法的制定與適用都應(yīng)與人的本性相符合，盡可能地寬緩使用刑罰措施。司法機(jī)關(guān)就青少年犯罪出臺(tái)了輕緩處理的司法解釋，這對遏制重刑主義具有重大意義。但輕緩的刑事政策在實(shí)踐中亦存在缺陷，既難以體現(xiàn)罪刑均衡，又缺乏懲戒力度。過分適用輕緩的刑事政策容易矯枉過正，不僅不利于青少年犯罪改過自新，刑罰也因?yàn)榍啡睉土P力度而難以保證被告人與被害人之間的利益均衡。

（三）是否是國家既社會(huì)的責(zé)任？英國衡平法中有“國家是兒童最高監(jiān)護(hù)人”的理論，美國亦認(rèn)為國家是未成年人的最高監(jiān)護(hù)人。[4]從社會(huì)責(zé)任看,未成年人犯罪作為一種社會(huì)病態(tài)現(xiàn)象，社會(huì)應(yīng)以矜恕之心對之，而非一味強(qiáng)調(diào)懲罰。另一方面，未成年人具有區(qū)別于成年人的生理和心理上的特殊條件。犯罪學(xué)認(rèn)為未成年人犯罪是社會(huì)的、生理的和心理的因素共同作用的結(jié)果。[5]筆者認(rèn)為未成年人不僅應(yīng)得到與成年人相同的正當(dāng)程序的保障，還應(yīng)享有一些特別的訴訟權(quán)利保障。

三、現(xiàn)實(shí)沖擊——理論與實(shí)踐的博弈

當(dāng)前，中國社會(huì)正處于由觀念單一、相對封閉的社會(huì)向價(jià)值多元、思想開放社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中，理論上正處于向世界接軌的時(shí)期，而社會(huì)現(xiàn)實(shí)也對少年司法制度帶來了影響，在二者的共同作用下，我國少年司法制度的發(fā)展舉步維艱。

（一）現(xiàn)代刑法理論的影響

“罪有應(yīng)得”是我國古人遺留至今的樸素刑罰思想。在刑法的謙抑性原則的影響和推動(dòng)下，刑罰觀念出現(xiàn)新的發(fā)展趨向。一是非犯罪化理論。該理論認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展，道德價(jià)值觀念發(fā)生著變化，一些行為的社會(huì)危害性隨之淡化、弱化，并不認(rèn)為是犯罪，不一定要受刑法懲罰。同時(shí),社會(huì)自身的某些缺陷與犯罪之間也存在著關(guān)聯(lián)性。國家要通過立法程序縮小刑法認(rèn)定犯罪的行為范圍，或者從刑事立法中排除某些行為的應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì)，改為行政處罰或?qū)@些行為不追究任何責(zé)任。[6]二是非刑罰化理論。該理論要求要強(qiáng)化教育矯治含量，實(shí)現(xiàn)教育為主、懲罰為輔的原則。非刑罰化體現(xiàn)了新的價(jià)值取向，把對已發(fā)生的犯罪的懲罰置于次要地位，而把對失足者的矯治以及將來犯罪的預(yù)防置于首要位置。還倡導(dǎo)以非監(jiān)禁刑、免刑替代監(jiān)禁刑，并積極嘗試各種非刑罰處置措施,探索矯治的新途徑。[7]三是刑罰個(gè)別化理論。刑罰個(gè)別化理論要求以犯罪人的主觀惡性或反社會(huì)性的大小而非犯罪損害的大小作為對其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。四是輕刑化理論。輕刑化理論要求減輕法律規(guī)定的對某些犯罪的刑事處罰，雖然這些行為仍然被認(rèn)為是犯罪，但在處罰時(shí)比原有刑法規(guī)定要輕得多，如適用緩刑等。[8]

（二）社會(huì)轉(zhuǎn)型現(xiàn)實(shí)的困境

隨著中國城市化的快速推進(jìn)，大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力（以青少年為主）力涌入城市，教育、就業(yè)隱患不斷，社會(huì)保障體系脫節(jié)，相關(guān)法律制度卻嚴(yán)重滯后。未成年人逃學(xué)、輟學(xué)、離家出走、酗酒、賣淫、乞討、流浪、性侵犯等社會(huì)問題層出不窮，導(dǎo)致未成年人犯罪日趨嚴(yán)重。

1.刑罰措施欠缺謙抑性

刑法的謙抑性對少年刑事司法價(jià)值取向的影響體現(xiàn)在減少刑罰的適用，把少年問題交付給社會(huì)政策及社會(huì)力量解決將司法干預(yù)最小化上。要求“少年刑法中之處遇措施，應(yīng)依據(jù)少年身心發(fā)展及其成熟程度為出發(fā)點(diǎn)，并非純粹以犯罪行為為根據(jù)”。[10]我國少年刑事司法的懲罰性明顯過強(qiáng)，難以實(shí)現(xiàn)既定的給予未成年人以特殊保護(hù)的目標(biāo)。而至于對乞討、流浪、無家可歸、賣淫、權(quán)益受成年人侵犯等方面的福利性、保護(hù)性措施則幾乎是空白。這顯然有違國際少年司法的基本理念，不利于少年犯罪問題的根本解決。

2.改造場所單一封閉

未成年人的矯治和改造，必須順應(yīng)其特殊的心理、生理需求，充分考慮主、客觀原因。美國對少年罪錯(cuò)案件則采用如下方式：（1）判決由父母監(jiān)管；（2）規(guī)定正式考察期，由監(jiān)督官定期檢查監(jiān)督；（3）判決少年對受害者以補(bǔ)償，或?yàn)樯鐣?huì)提供某種服務(wù)；（4）判決少年脫離家庭，放到一個(gè)合適的寄養(yǎng)家庭；（5）送公私教養(yǎng)機(jī)構(gòu)接受矯治；（6）送少年監(jiān)管中心進(jìn)行監(jiān)禁等處置方式。[11]我國主要適用的刑罰與勞動(dòng)教養(yǎng)都是在相對封閉的少年犯管教所、勞動(dòng)教養(yǎng)所或農(nóng)場等相對固定且封閉的場所執(zhí)行。與社會(huì)相隔離，矯治場所的硬件條件有限，多數(shù)是以限制自由和強(qiáng)制勞動(dòng)為主，不利于青少年人格的正常發(fā)展和回歸社會(huì)。

公式(7)、(8)、(9)中：f(x)是城市化系統(tǒng)綜合指數(shù)，g(y)是生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)綜合指數(shù)，C值為城市化與生態(tài)環(huán)境之間的系統(tǒng)耦合度，D值是耦合協(xié)調(diào)度；T值是城市化與生態(tài)環(huán)境綜合調(diào)和指數(shù)，α與β分別為城市化與生態(tài)環(huán)境在綜合調(diào)和指數(shù)中所占比重，為了使經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生態(tài)環(huán)境重要性程度一致，本文取α=β=0.5。同時(shí)借鑒物理學(xué)關(guān)于協(xié)調(diào)類型的劃分及其他各類研究文獻(xiàn)，可以將城市化與生態(tài)環(huán)境的耦合類型分為4大類，12個(gè)亞類(表2)。

3.改造方式亟待改革

勞動(dòng)教養(yǎng)是行政機(jī)關(guān)適用的行政處罰方式，是違法青少年的主要改造方式之一。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，限制公民人身自由的事項(xiàng)只能由全國人大制定的法律規(guī)定，而勞動(dòng)教養(yǎng)出自國務(wù)院和公安部制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)實(shí)施辦法》和《勞動(dòng)教養(yǎng)的決定》，違反了憲法的規(guī)定。對未成年人適用勞動(dòng)教養(yǎng)，會(huì)因剝奪自由的隨意性、教養(yǎng)場所的不規(guī)范性以及單純強(qiáng)制勞動(dòng)的懲罰性而侵犯未成年人的基本權(quán)利。無論從社會(huì)轉(zhuǎn)型對法治的呼喚、人權(quán)的尊重，還是從現(xiàn)代少年司法理念而言，都應(yīng)尋求更適合的替代措施。

4.制度構(gòu)建存在缺失

我國青少年刑事立法欠缺體系性，沒有形成較為成熟的工作機(jī)制和制度。少年司法制度中的立法必須以青少年為法律關(guān)系中的主體，子女與父母雖然在法律上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)從“身份到契約”的轉(zhuǎn)變，但“父權(quán)”余溫對子女主體性社會(huì)地位的影響依然深刻?，F(xiàn)行青少年立法在很多語境中是作為家長監(jiān)護(hù)下的客體。權(quán)力主要賦予成年人，青少年作為立法主體的話語權(quán)被成人所剝奪。在以打擊犯罪為目的的刑罰制度中，少年刑事立法雖然因其犯罪主體的特殊性獲得了法律的額外關(guān)照，但青少年罪犯還是被視為打擊對象，而非權(quán)利主體。

5.缺乏獨(dú)立的司法程序

目前，我國少年刑事司法程序總體上與成人司法程序基本無異，特殊性保護(hù)沒有體現(xiàn)出來。在偵查、逮捕和審判中，公檢法采取的措施都與成人相同，沒有形成專門適用于青少年犯罪的從偵查到刑罰執(zhí)行一體化的工作機(jī)制。青少年犯罪預(yù)防工作開展相對較少，沒有建立少年刑事司法與社會(huì)預(yù)防的銜接機(jī)制。此外，在探索少年刑事司法過程中，各地司法機(jī)關(guān)在辦理涉及青少年犯罪案件中，以“原點(diǎn)式”的個(gè)案放大“浮夸”為制度建設(shè)，嚴(yán)重影響了我們對青少年刑事司法現(xiàn)狀的正確認(rèn)識(shí)。[12]

四、傳承發(fā)揚(yáng)——構(gòu)建有中國特色的少年司法制度

少年司法是與普通司法制度相對應(yīng)的、相對獨(dú)立的司法制度，但從價(jià)值上說，少年司法制度并沒有脫離整個(gè)司法價(jià)值體系之外的價(jià)值訴求，只是更注重理性、平等、人權(quán)、全面發(fā)展等這些基本價(jià)值。我國應(yīng)當(dāng)在繼承原有的理論與法律的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，構(gòu)建起有中國特色的少年司法制度。

（一）“兒童利益優(yōu)先”理念與“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策

（二）構(gòu)筑相對獨(dú)立的少年刑事司法體系

治理青少年犯罪，離不開刑罰。有學(xué)者認(rèn)為，“考慮到成年犯罪人與未成年犯罪人生理、心理等方面的區(qū)別，提倡建設(shè)獨(dú)立的少年刑事司法體系?！盵15]筆者認(rèn)為，建立獨(dú)立的少年刑事司法體系應(yīng)在對青少年刑事司法和刑罰執(zhí)行措施相對成熟的基礎(chǔ)上才具有科學(xué)性。

1.預(yù)防優(yōu)于打擊。青少年犯罪尤其要注重從罪后研究向罪前研究的轉(zhuǎn)變。通過對青少年實(shí)施犯罪的“病前”現(xiàn)象進(jìn)行研究，對少年犯罪進(jìn)行合理的預(yù)測，改造影響青少年生活的不良環(huán)境，對這些犯罪的誘因能提前進(jìn)行控制。從經(jīng)濟(jì)成本考慮，預(yù)防青少年犯罪工作實(shí)行關(guān)口前移，比對已經(jīng)犯罪而再行治理的成本也要少的多。因此，應(yīng)將是否有助于提前消除犯罪成立的因素，預(yù)防犯罪于未然之中，作為選定少年處遇措施的重要考察標(biāo)準(zhǔn)。

2.刑罰輕緩適度。在罪刑法定的前提下進(jìn)行實(shí)體刑罰的輕緩化處理。在刑法和行政法等交叉環(huán)節(jié)的處罰措施中，對那些主觀惡性小，可以采取警告、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等措施而不宜追究刑事責(zé)任的，應(yīng)采取行政處罰措施，根據(jù)個(gè)案不宜采取刑罰措施而采取行政處罰較合適的，一律采取行政懲罰措施。對那些典型的青少年輕罪案件，可以實(shí)行暫緩起訴制度，加強(qiáng)執(zhí)法的人性化，促進(jìn)他們悔過自新，健康地成長。

3.加強(qiáng)程序權(quán)益的維護(hù)。第一，完善偵查預(yù)審制度。我國刑事訴訟法對青少年犯罪案件的偵查，也應(yīng)確立和貫徹不公開原則。還應(yīng)確立對青少年預(yù)審的專家訊問和證據(jù)規(guī)則制度，建立適合青少年的強(qiáng)制措施，如在訊問時(shí)通知法定代理人到場、采取隔離關(guān)押等。第二，完善逮捕和審查起訴制度。對青少年犯罪實(shí)行全面調(diào)查的原則，而不是僅僅停留在審閱案卷材料、制作閱卷筆錄，訊問犯罪嫌疑人等活動(dòng)。第三，完善審判制度。考慮到審判的特殊職能和在刑事訴訟中的作用，應(yīng)當(dāng)對青少年犯罪案件的庭前程序、庭審程序等方面進(jìn)行完善，注重法定代理人的告知程序，切實(shí)維護(hù)青少年人員在司法程序中受到公正的待遇。

4.刑罰執(zhí)行措施的自主化和社會(huì)化。在青少年犯罪案件中，可以加強(qiáng)被告人和被害人在刑事訴訟中的主體性訴訟地位，通過達(dá)成交易契約，適時(shí)的采用刑事和解制度。對于未成年人的嚴(yán)重違法犯罪行為，既要納入司法軌道，又要發(fā)動(dòng)社會(huì)力量，加強(qiáng)對未成年人回歸社會(huì)的保護(hù)和矯治。[15]盡量減少封閉的監(jiān)獄執(zhí)行，多適用開放性或半開放性的措施，堅(jiān)持改造、矯治未成年人社會(huì)化的原則，盡量使未成年人在原有的生活場景中接受改造和幫助。

5.注重未成年人福利的維護(hù)。西方國家少年司法制度向福利型發(fā)展的趨勢值得我們反思與借鑒。在轉(zhuǎn)型的中國社會(huì)，注重未成年人福利的維護(hù)，與預(yù)防、控制未成年人違法犯罪是相輔相成的。采取相關(guān)措施，減少容易誘發(fā)未成年人犯罪的因素，有助于減少犯罪的發(fā)生。

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