吳情樹

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州 362021）

兩岸刑法中客觀處罰條件規(guī)定的評析

吳情樹

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州 362021）

客觀處罰條件原本是德國、日本刑法中的一種立法現(xiàn)象，我國臺灣地區(qū)刑法是民國時期《中華民國刑法》在臺灣地區(qū)的延續(xù)，在立法上，由于受到德日刑法的強(qiáng)烈影響，在客觀處罰條件的規(guī)定上與德日刑法一脈相承，甚至將客觀處罰條件的立法技術(shù)發(fā)揮到了極致，含有客觀處罰條件的罪名遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過德日刑法，但有關(guān)客觀處罰條件的理論定位，臺灣學(xué)者之間爭議特別大。由于我國大陸犯罪論體系本身的特點決定了我國大陸刑法中不存在犯罪成立意義上的客觀處罰條件，但存在刑罰權(quán)發(fā)動意義上的客觀處罰條件。

客觀處罰條件；犯罪構(gòu)成；刑罰阻卻事由

“客觀處罰條件”的立法現(xiàn)象最初出現(xiàn)在德國刑法中，并由德國學(xué)者按照刑法教義學(xué)的原理加以概括、提煉和總結(jié)，因此，“可以說，客觀處罰條件，是刑法體系化、精致化之后的產(chǎn)物”。[1]247而且這種立法技術(shù)很快被日本和民國時期的中國刑事立法所借鑒并且沿用至今，成為德日以及我國臺灣地區(qū)刑法教義學(xué)中的一個重要概念。但客觀處罰條件到底是僅僅影響國家刑罰權(quán)發(fā)動的條件之一，還是影響犯罪成立的構(gòu)成要件之一，在臺灣刑法學(xué)界爭論很大。我國大陸刑法是否存在客觀處罰條件，如果存在，如何解釋客觀處罰條件與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，如果不存在，又該如何看待客觀處罰條件的性質(zhì)。這些問題都值得兩岸刑法學(xué)者做進(jìn)一步的交流與探討。

一、我國臺灣地區(qū)“刑法”中的客觀處罰條件理論

按照我國臺灣地區(qū)學(xué)界的通說，客觀處罰條件，就是指那些客觀存在的不需要行為人所認(rèn)識的，既不屬于不法要素，也不屬于責(zé)任要素，但可以決定行為的可罰性程度的事實，這些事實構(gòu)成了發(fā)動國家刑罰權(quán)的條件之一。我國臺灣地區(qū)刑法是民國時期《中華民國刑法》在臺灣地區(qū)的延續(xù)，在立法上受到德日刑法的強(qiáng)烈影響，在客觀處罰條件的規(guī)定上與德日刑法一脈相承，活學(xué)活用并將客觀處罰條件的立法規(guī)定發(fā)揮到了極致，含有客觀處罰條件的罪名遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過德日刑法。但客觀處罰條件在犯罪論體系，乃至刑法學(xué)體系中處于何種地位，卻是一個爭論不休的問題。

與德日的刑法教科書一樣，我國臺灣地區(qū)學(xué)者在刑法教科書中大多有專門介紹客觀處罰條件，但客觀處罰條件在刑法教科書中的位置卻有所不同。例如，陳子平教授不僅將客觀處罰條件放在犯罪論體系中的構(gòu)成要件領(lǐng)域進(jìn)行介紹，認(rèn)為客觀處罰條件是一種行為的特別狀況，而不是任何犯罪都存在的現(xiàn)象，同時將其置放于刑罰領(lǐng)域進(jìn)行研究，認(rèn)為客觀處罰條件也是一種刑罰阻卻事由。[2]但已故的林山田教授則將客觀處罰條件放在犯罪成立的三要件之后，即在闡述構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性之后，以“不法與罪責(zé)以外之可罰性要件”為節(jié)名介紹客觀處罰條件。[3]292-294而林鈺雄教授則認(rèn)為，客觀處罰條件屬于可罰性的實體要件，行為如果違反了刑法規(guī)定設(shè)有客觀可罰性條件的構(gòu)成要件者，除了要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與罪責(zé)外，還需要符合客觀處罰條件的規(guī)定，才能成立犯罪，并科以刑罰的法律效果。[1]306不過，整體而言，臺灣學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，客觀處罰條件，是基于刑事政策的理由而設(shè)置的刑罰權(quán)發(fā)動的條件，既與行為的違法性、有責(zé)性等規(guī)范評價無關(guān)，也與犯罪的成立無關(guān)，它并不是犯罪成立要件或者要素。因此，行為人對該條件事實有無認(rèn)識，皆不影響犯罪的成立。[4]

二、我國臺灣地區(qū)刑法中客觀處罰條件規(guī)定的評析

根據(jù)我國臺灣地區(qū)的學(xué)界通說，在臺灣地區(qū)刑法中，一般被認(rèn)為含有客觀處罰條件的罪名大概有十一個。但在這十一個犯罪的罪狀表述中，有一部分罪狀被認(rèn)為是客觀處罰條件，也有一部分被認(rèn)為是構(gòu)成要件要素或者違法要素。長期以來，臺灣地區(qū)學(xué)者對這些罪狀的性質(zhì)也是爭論不休，不同的認(rèn)識又影響了對這些犯罪的認(rèn)定與處罰。下文擬對這些犯罪所包含特殊罪狀的性質(zhì)進(jìn)行評析。

1．第 123 條規(guī)定：于未為公務(wù)員或仲裁人時，預(yù)以職務(wù)上之行為，要求期約或收受賄賂或其它不正利益，而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者，以公務(wù)員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其它不正利益論。這是關(guān)于準(zhǔn)受賄罪的規(guī)定，其中，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”的規(guī)定被認(rèn)為是一種典型的客觀處罰條件。[5]112但甘添貴教授則認(rèn)為，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”的規(guī)定仍系屬構(gòu)成要件要素，因為本罪重在行為人事后成為公務(wù)員或仲裁人后履行其職務(wù)上行為。①

筆者贊同甘添貴教授的觀點，該條中所規(guī)定的“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”僅僅是一個偽裝的、不純正的客觀處罰條件，是可以還原為事前受賄罪的構(gòu)成要件要素和違法要素，因為只有當(dāng)行為人事后真的成為公務(wù)員或者仲裁人后才能履行相應(yīng)的職務(wù)，才能將侵害職務(wù)的不可收買性從潛在的危險變成現(xiàn)實的危害，就此而言，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”不僅是事前受賄罪的定型的構(gòu)成要件要素，也是提升違法性程度的要素，即是一個符合構(gòu)成要件的違法性要素。

2．第 131 條規(guī)定：公務(wù)員對于主管或監(jiān)督之事務(wù)，明知違背法令，直接或間接圖自己或其它私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科七萬元以下罰金。這是公務(wù)員圖利罪的規(guī)定，其中，“因而獲得利益者”被認(rèn)為是一種為了限制刑罰處罰范圍的客觀處罰條件。但筆者認(rèn)為，“因而獲得利益者” 是公務(wù)員圖利罪所要追究的結(jié)果，是該罪犯罪既遂的構(gòu)成要件要素，換言之，公務(wù)員只有“因而獲得利益者”才能認(rèn)定為犯罪既遂，否則，可能認(rèn)定為犯罪未遂，又根據(jù)臺灣地區(qū)刑法關(guān)于犯罪未遂的處罰規(guī)定（犯罪未遂如果要受到處罰，刑法分則會作出特別的規(guī)定），如果公務(wù)員未獲得利益的，就不受刑罰處罰，就此而言，“因而獲得利益者”既是公務(wù)員圖利罪的修正構(gòu)成要件要素，又是一個處罰條件。

3．第 135 條是關(guān)于妨害公務(wù)執(zhí)行及職務(wù)強(qiáng)制罪的規(guī)定，該條規(guī)定：對于公務(wù)員依法執(zhí)行職務(wù)時，施強(qiáng)暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。第2款規(guī)定：意圖使公務(wù)員執(zhí)行一定之職務(wù)或妨害其依法執(zhí)行一定之職務(wù)或使公務(wù)員辭職，而施強(qiáng)暴脅迫者，亦同。其中，依法執(zhí)行職務(wù)的“合法性”的條件，一般也被認(rèn)為是客觀處罰條件。但筆者認(rèn)為，職務(wù)行為是否合法直接影響妨害行為的法益侵害，決定了該行為是否能夠成立妨害公務(wù)執(zhí)行及職務(wù)強(qiáng)制罪，因此，依法執(zhí)行職務(wù)的“合法性”的條件應(yīng)視為一種構(gòu)成要件要素。

4．第 171 條第1項（臺灣刑法中的“項”相當(dāng)于大陸刑法中的“款”，以下同——引者注）規(guī)定：未指定犯人，而向該管公務(wù)員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。第2項：未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據(jù)，或使用偽造、變造之犯罪證據(jù)，致開始刑事訴訟程序者，亦同。這是關(guān)于未指定犯人誣告罪的規(guī)定，其中，“致開始刑事訴訟程序者”也被認(rèn)為是一種為了限制刑罰處罰范圍的客觀處罰條件。

筆者認(rèn)為，如果將本罪侵犯的法益理解為公民個人的名譽(yù)權(quán)，那么，未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據(jù)，或使用偽造、變造之犯罪證據(jù)，即使沒有“致開始刑事訴訟程序者”，也成立犯罪，但只有“致開始刑事訴訟程序者”才可以發(fā)動國家刑罰權(quán)，就此而言，“致開始刑事訴訟程序者”確實是一項客觀處罰條件。但如果將本罪侵犯的法益理解為國家司法機(jī)關(guān)的司法秩序，那么，沒有“致開始刑事訴訟程序者”，顯然不會侵犯司法秩序，不構(gòu)成犯罪，就此而言，“致開始刑事訴訟程序者”只能認(rèn)定為一項構(gòu)成要件要素。從臺灣地區(qū)刑法規(guī)定以及該罪名所屬位置來看，本罪侵犯的法益主要還是司法秩序，因此，“致開始刑事訴訟程序者”應(yīng)該認(rèn)定為一項構(gòu)成要件要素，行為人的行為如果沒有導(dǎo)致國家刑事訴訟程序的啟動，該行為就不構(gòu)成犯罪。

5．第 185-3 條規(guī)定：服用毒品、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科十五萬元以下罰金。這是臺灣地區(qū)刑法關(guān)于不能安全駕駛罪（類似于大陸刑法第133條之一的危險駕駛罪）的規(guī)定。其中，“不能安全駕駛”到底屬于構(gòu)成要件的行為狀況，還是屬于該罪的客觀處罰條件，在臺灣學(xué)界也是有爭議的。有學(xué)者認(rèn)為，本罪所規(guī)定的“不能安全駕駛”，乃屬于本罪的客觀構(gòu)成要素的行為狀況，而非在于說明其性質(zhì)屬于具體危險犯或抽象危險犯的問題。[6]但也有學(xué)者認(rèn)為，“不能安全駕駛”屬于客觀處罰條件，不需要行為人對自己不能安全駕駛有所認(rèn)識，只要行為人服用毒品、麻醉藥品、酒類或其它相類之物而駕駛動力交通工具，就可以成立本罪，只不過，需要達(dá)到不能安全駕駛的程度，才能科以刑罰處罰。其理由是：如果將“不能安全駕駛”視為本罪的行為情狀，在性質(zhì)上即屬于本罪的客觀構(gòu)成要件要素，行為人對此行為情狀，理應(yīng)有所認(rèn)識，始能成立本罪。行為人如不知其不能安全駕駛，或自恃其酒力，無不能安全駕駛之虞而駕駛，自應(yīng)阻卻本罪之故意，而不構(gòu)成犯罪。惟倘作如此解釋，不僅服用酒類、安非他命或者其他興奮劑者，大皆不知其已不能安全駕駛；縱有所知，亦必諉為不知，而否認(rèn)具有本罪之故意。若然，則本罪之規(guī)定，勢將成為具文。[7]

筆者贊同第一種觀點，本條的“不能安全駕駛”是不安全駕駛罪的構(gòu)成要件的行為狀況，是該罪的構(gòu)成要件要素，需要行為人主觀上對自己不能安全駕駛有所認(rèn)識，行為人認(rèn)識到自己不能安全駕駛而執(zhí)意駕駛，才是本罪可以非難的關(guān)鍵所在，否則，就違背了責(zé)任主義原則。而且，只能行為人服用毒品、麻醉藥品、酒類或其它相類之物后不能安全駕駛動力交通工具，才會造成對公共安全的威脅，其侵害法益的程度才需要動用刑罰處罰，構(gòu)成犯罪。因此，從客觀違法和主觀有責(zé)的角度來看，“不能安全駕駛”是該罪的構(gòu)成要件要素，而不是單純的客觀處罰條件。

6．第 185-4 條規(guī)定：駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。這是關(guān)于肇事遺棄罪的規(guī)定，其中“致人死傷而逃逸”的規(guī)定被臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。他們的理由是：對于肇事逃逸行為而言，行為人只要駕駛動力交通工具發(fā)生交通事故，進(jìn)而離開事故現(xiàn)場，而其主觀上亦認(rèn)識此等事實時，則離開事故現(xiàn)場的行為即具有“社會損害性”。蓋顯將置被害人生命、身體于進(jìn)一步的危險于不顧，已具有不法與罪責(zé)的內(nèi)涵。然而是否成立犯罪，尚須考量有否“需罰性”的存在。[8]該學(xué)者進(jìn)一步說明，所謂“致人死傷”的要件，只是要描述“傷害結(jié)果與肇事行為間具有因果關(guān)系”，則被害人生命、身體陷入危險即應(yīng)歸責(zé)于行為人的逃逸行為，蓋不論行為人有無認(rèn)識“致人死傷”的事實，逃逸行為對于被害人生命、身體所可能造成危險的情形不無二致。故，“避免被害人生命、身體陷入進(jìn)一步的危險”脈絡(luò)下，只要救活被害人不是完全沒有希望時，皆應(yīng)科予肇事者“一般性救助義務(wù)”，應(yīng)把“致人死亡”解釋為客觀處罰條件，以作為逃逸行為能否具備“需刑罰性”的處罰要件，以限制本罪刑罰之適用，亦即倘駕駛動力交通工具肇事而逃逸，仍不構(gòu)成犯罪，只有在致人死傷而逃逸者才構(gòu)成犯罪。[9]這樣，基于需刑罰性的考量，刑法并不處罰肇事逃逸行為而沒有致人死傷者，包括僅造成財產(chǎn)損失的情形，體現(xiàn)了刑法的最后手段性以及謙抑性原則。這樣的解釋是為了迎合司法實踐的需要，因為在司法實踐中，肇事人員往往會以自己無過失或者逃逸時沒有認(rèn)識死亡結(jié)果作為抗辯的理由，而且，法官也常常難以判斷肇事人員在逃逸的時候是否知道被害人死傷。如果對于致人死傷亦以預(yù)見為要件，會導(dǎo)致現(xiàn)實上本罪的規(guī)范功能大為減低。尤其是，在法治原則下，為了保障人權(quán)，在刑事訴訟法上存在著證據(jù)存疑要做出有利于被告人的判決的原則，因此，在無法認(rèn)定被告人是否有預(yù)見被害人是否死傷的情況下，就無法認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成肇事遺棄罪。

在筆者看來，由于肇事行為是一種過失行為，過失行為要構(gòu)成犯罪一般要求行為造成危害結(jié)果，死傷是肇事構(gòu)成犯罪的構(gòu)成要件要素，同時，由于該條的罪名是肇事逃逸，因此，逃逸是該罪的行為類型，整體而言，“致人死傷而逃逸者”是提升肇事行為違法性程度的要素，是肇事遺棄罪的構(gòu)成要件要素，行為人對于肇事行為是否造成了死傷的結(jié)果主觀上一定要有預(yù)見的可能性，但這種主觀上預(yù)見的可能性與對于逃逸行為需要主觀上的故意認(rèn)識是兩個不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。逃逸行為的主觀認(rèn)識是要求行為人知道自己已經(jīng)肇事了，至于這種肇事是造成被害人死傷，還是被害人的財產(chǎn)損失，對于行為人逃逸行為的認(rèn)定則沒有什么影響。

7．第 238 條是關(guān)于詐術(shù)結(jié)婚罪的規(guī)定，該條規(guī)定：以詐術(shù)締結(jié)無效或得撤銷之婚姻，因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑。其中“因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者”的規(guī)定被臺灣地區(qū)學(xué)者普遍認(rèn)為是一種純正的客觀處罰條件。但甘添貴教授則認(rèn)為，這個規(guī)定系構(gòu)成要件要素之結(jié)果（結(jié)果犯），而“因而致”系必須具有因果關(guān)系之意。①114

筆者認(rèn)為，“因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者”僅僅是一種指向裁判人員的裁判規(guī)范，要求司法人員在確定該行為是否成立詐術(shù)結(jié)婚罪時，必須根據(jù)法院事先所作出的婚姻無效或者撤銷婚姻的裁判，以保證民法與刑法之間的銜接，保障法秩序的統(tǒng)一，因此，“因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者”的規(guī)定并不是指向行為人的行為規(guī)范，不需要行為人主觀上是否有認(rèn)識，是一種純正的客觀處罰條件。

8．第 266 條第1項：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。這是關(guān)于普通賭博罪的規(guī)定，其中“但以供人暫時娛樂之物為賭者”被普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。但在筆者看來，這一但書部分是從反向說明賭博罪的構(gòu)成要件要素，不是純正的客觀處罰條件，而是一種可以還原為構(gòu)成要件要素的、不純正的客觀處罰條件。

9．第 283 條規(guī)定：聚眾斗毆致人于死或重傷者，在場助勢而非出于正當(dāng)防衛(wèi)之人，處三年以下有期徒刑，下手實施傷害者，仍依傷害各條之規(guī)定處斷。該條是臺灣刑法關(guān)于聚眾斗毆罪的規(guī)定，其中，“致人于死或重傷者”被普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。例如，甘添貴教授認(rèn)為，若就在場助勢者而言，系客觀處罰條件，若就下手實施者而言，系行為結(jié)果之客觀構(gòu)成要件要素。①114

筆者贊同甘添貴教授的觀點，即“致人于死或重傷者”系構(gòu)成要件要素之結(jié)果（結(jié)果犯），不管是對在場助勢者，還是下手實施者，聚眾斗毆與致人于死或重傷間必須具有因果關(guān)系，只不過因果關(guān)系的性質(zhì)不同，前者是一種精神上的因果關(guān)系（精神強(qiáng)化和幫助），后者是一種物理上的因果關(guān)系。因此，“致人于死或重傷者”都是為了提升聚眾斗毆行為違法性程度的構(gòu)成要件要素，都要求行為人主觀上要有認(rèn)識或者認(rèn)識的可能性，而不是單純的客觀處罰條件。

10．第 285規(guī)定：明知自己有花柳病或麻瘋，隱瞞而與他人為猥褻之行為或奸淫，致傳染于人者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。該條是臺灣刑法關(guān)于傳染花柳病、麻瘋罪的規(guī)定，其中，“致傳染于人者”被普遍認(rèn)為是一種單純的客觀處罰條件，不要求行為主觀上對此要有認(rèn)識或者認(rèn)識可能性。

但筆者認(rèn)為，此處“致傳染于人者”該行為所造成的法益侵害的結(jié)果，是說明該行為違法性程度的要素，可以還原為構(gòu)成要件要素，行為人主觀上也具有預(yù)見的可能性，而不是單純的客觀處罰條件。

11．第 310 條規(guī)定：意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。該條第3項規(guī)定：對于所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉于私德而與公共利益無關(guān)者，不在此限。這是關(guān)于誹謗罪的規(guī)定，其中“能證明其為真實者”的規(guī)定也被普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。但在臺灣刑法學(xué)界，對這個規(guī)定的法律性質(zhì)的理解也是存在著很大的爭議，有人認(rèn)為是阻卻構(gòu)成要件，蓋系構(gòu)成要件要素；有人主張是特別之阻卻違法事由；有人提出是阻卻責(zé)任事由。①114

但筆者認(rèn)為，“能證明其為真實者”只是立法者從反向說明該罪的構(gòu)成要件要素，換言之，如果行為人能夠證明其所散布的信息為真實的，那么說明這種散布行為就不是一種無中生有的誹謗行為，就不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，也就不會毀損他人的名譽(yù)權(quán)，該行為就不具有可罰性，因此也就不成立誹謗罪，就此而言，“能證明其為真實者”也是一項構(gòu)成要件要素。

三、我國大陸學(xué)者對客觀處罰條件的評價

近十幾年來，隨著德日刑法學(xué)知識的不斷涌入，我國刑法教科書越來越帶有德日刑法學(xué)知識的痕跡，刑法學(xué)開始朝著精致的刑法教義學(xué)的方向發(fā)展。在這種背景下，學(xué)者們在撰寫刑法教科書時，開始有意識地關(guān)注和引入客觀處罰條件的基本理論。其中，張明楷教授與陳興良教授的刑法教科書就是這方面的代表。

例如，張明楷教授將客觀處罰條件與犯罪的法律后果結(jié)合起來闡述。在他看來，由于我國刑法理論認(rèn)為，行為是否符合法定的犯罪構(gòu)成，是能否追究刑事責(zé)任的唯一依據(jù)。換言之，行為符合法定的犯罪構(gòu)成，行為便成立犯罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果；反之，如果行為不符合法定的犯罪構(gòu)成，行為便不成立犯罪，因而不承擔(dān)犯罪的法律后果。在此意義上，承擔(dān)法律后果的條件，就是犯罪成立條件，就是犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，不主張在犯罪構(gòu)成之外另將客觀處罰條件作為成立犯罪的條件，即沒有采取違法構(gòu)成要件——責(zé)任要件——處罰要件的體系，而是將類似上述處罰條件的要素納入了構(gòu)成要件。因為構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，故表明違法性及其程度的事實應(yīng)納入構(gòu)成要件。同時，我國刑法一般是出于限制處罰范圍的目的而增加這類客觀要素的，因此，并不要求行為人對這類客觀要素具有認(rèn)識與希望、放任的態(tài)度，只要有認(rèn)識的可能性即可，從而創(chuàng)造性地提出了類似客觀處罰條件的“客觀的超過要素”的概念。這樣，按照他的犯罪論體系，法律后果的實現(xiàn)，以行為符合犯罪構(gòu)成為前提；換言之，只要行為符合犯罪構(gòu)成，就可以將法條規(guī)定的法律后果變?yōu)楝F(xiàn)實，而不是在行為符合犯罪構(gòu)成并成立犯罪之后，還需要另具備處罰條件，才能賦予犯罪的法律后果。因此，犯罪構(gòu)成符合性就導(dǎo)致法律后果，其間不存在其他條件。[10]448-449

此外，張明楷教授還發(fā)現(xiàn)我國刑法中存在著處罰阻卻事由，即指對已經(jīng)成立的犯罪阻止發(fā)動刑罰權(quán)的事由，并認(rèn)為這種處罰阻卻事由是一種消極的客觀處罰條件，②這類事由僅僅阻止刑罰權(quán)的發(fā)動，在理論上對犯罪本身的成立沒有影響。這類處罰阻卻事由包括兩類：一類是阻卻刑事責(zé)任追究的情形。例如，刑法第201條第1款關(guān)于逃稅罪免責(zé)條款的規(guī)定，只要具備這類處罰阻卻事由，就不得啟動刑事訴訟程序；另外一類是阻卻刑罰處罰的情形。對這類處罰阻卻事由，依然可能啟動刑事訴訟程序，但不得對行為人科處刑罰，此即免于刑罰處罰的事由。我國刑法理論一般將其作為量刑情節(jié)對待。例如，根據(jù)刑法第24條的規(guī)定，沒有造成損害的中止犯，屬于阻卻刑罰處罰的情形。[10]449

而陳興良教授原先在論述我國犯罪構(gòu)成要件中有關(guān)罪量要素時也提到了客觀處罰條件。[11]275在我國早期的刑法理論中，有關(guān)犯罪的罪量要素的性質(zhì)存在著不同的認(rèn)識，主要存在以下兩種觀點：

第一種觀點是構(gòu)成要件說，認(rèn)為犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量要素，不能構(gòu)成犯罪。因此，犯罪的數(shù)量要素屬于犯罪構(gòu)成要件。

第二種觀點是處罰條件說，認(rèn)為犯罪的數(shù)量要素是客觀的處罰條件。在大陸法系刑法理論中，客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無關(guān)，但都能決定行為是否應(yīng)受處罰的外表條件?？陀^的處罰條件的特點在于：它本身不是犯罪構(gòu)成要件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不發(fā)生刑罰之效果而已。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發(fā)動的事由。③

對此，陳興良教授贊同構(gòu)成要件說。因為處罰條件說將犯罪成立與應(yīng)受處罰兩者相分離，認(rèn)為在不具備客觀的處罰條件的情況下，犯罪是可以成立的，但不應(yīng)受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，即發(fā)生刑罰之效果。這種觀點與我國刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定顯然不相符合，因為根據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著，應(yīng)受懲罰性本身是犯罪成立的條件，如果缺乏應(yīng)受懲罰性，就不構(gòu)成犯罪。因此，在我國刑法中，不能承認(rèn)構(gòu)成要件之外的客觀處罰條件。[11]275-276

后來，陳興良教授在其主張的罪體——罪責(zé)——罪量三階層的犯罪成立理論體系中，更是進(jìn)一步將情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大以及類似客觀處罰條件的危害后果等均作為罪量要素，并表明這些罪量要素不是罪體的內(nèi)容，不屬于行為人認(rèn)識的內(nèi)容。例如，我國刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”就屬于這里的罪量要素，而且還屬于獨立的罪量要素。沒有出現(xiàn)這一構(gòu)成要素，仍然屬于濫用職權(quán)行為，但只是刑法不予處罰而已。只有當(dāng)具備了這一構(gòu)成要素，刑法才加以處罰。因此，這一構(gòu)成要素是表明濫用職權(quán)行為的法益侵害程度的數(shù)量因素。由于這一構(gòu)成要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認(rèn)識的內(nèi)容，對于確定行為的故意或者過失沒有關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)對行為的故意或者過失來確定該罪的罪過形式。這樣，類似客觀處罰條件的一些危害后果就可以以罪量要素的形式獨立存在于犯罪成立要件當(dāng)中。[11]275-276[12]193

可見，陳興良教授是把張明楷教授所主張的類似客觀處罰條件的“客觀超過要素”以罪量的形式納入犯罪成立要件當(dāng)中，某個行為如果缺乏這樣的罪量要素，即使具備了罪體與罪責(zé)，仍然不能成立犯罪，當(dāng)然，也就不能發(fā)動刑罰。同時，由于罪量要素不屬于罪體的內(nèi)容，因此，也就不要求行為人主觀上是否有認(rèn)識。當(dāng)然，針對陳興良教授所提出的罪體——罪責(zé)——罪量的犯罪論體系，有學(xué)者提出了批判，認(rèn)為將罪量放在罪責(zé)后面，使得罪量不能成為故意的認(rèn)識范疇，因為對于類似的要求數(shù)量要素的犯罪來說，要求行為人對于犯罪對象要有認(rèn)識。針對陳興良教授將罪量作為犯罪構(gòu)成要素的觀點，該學(xué)者認(rèn)為，罪量大致上相當(dāng)于客觀處罰條件，并認(rèn)為這是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪之后，在決定是否確實給予刑事處罰時的一種刑罰之外的刑事政策的考量。這是在犯罪構(gòu)成之外的一種獨立的政策評價系統(tǒng)，不能將其牽扯到規(guī)范的犯罪構(gòu)成評價中來。[13]113

上述這些問題的爭論，涉及對客觀處罰條件法律性質(zhì)的認(rèn)識，也涉及我國刑法是否存在客觀處罰條件的判斷和對客觀處罰條件的態(tài)度。

四、我國刑法中客觀處罰條件規(guī)定的解析

筆者認(rèn)為，要判斷客觀處罰條件與我國犯罪構(gòu)成理論之間到底是什么關(guān)系，首先必須區(qū)分兩種不同意義上的客觀處罰條件。事實上，在德日刑法中，客觀處罰條件存在著純正的客觀處罰條件，即純粹的刑罰權(quán)發(fā)動的條件，以及不純正的客觀處罰條件（偽裝的客觀處罰條件），即犯罪成立的特殊行為狀況?？v觀我國刑法的規(guī)定，我國刑法中存在著純正的客觀處罰條件，這些獨立于行為外部的客觀情狀，雖然不影響犯罪的成立，但影響了國家刑罰權(quán)的發(fā)動。但并不存在不純正的客觀處罰條件，對于不純正的客觀處罰條件，在我國刑法中只能視為一種特殊的客觀構(gòu)成要件要素。

（一）我國刑法存在刑罰意義（純正）的客觀處罰條件

從立法論的角度來看，在我國刑法中，基于刑事政策的考量，立法者往往會對某些犯罪設(shè)置純正的客觀處罰條件，這些條件是否具備，并不影響犯罪的成立，僅影響刑罰權(quán)的發(fā)動。如前所述，處罰阻卻事由與純正的客觀處罰條件是一體兩面，說的是同一個意思，可以將處罰阻卻事由視為一種純正的客觀不處罰條件，也可以說是一種純正的客觀處罰條件或者消極的客觀處罰條件，因為當(dāng)行為人不具備這樣的條件時，才能發(fā)動國家的刑罰。前者是從正面肯定阻卻刑罰的發(fā)動，后者則是從反面阻卻刑罰的發(fā)動。因此，可以在同一個意思上使用客觀處罰條件與客觀不處罰條件。從司法論的角度來看，也不是任何犯罪都要受到刑罰處罰。例如，我國刑法第37條規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰……，又如，經(jīng)2009年2月28日《刑法修正案（七）》修改過的刑法第201條的逃稅罪中，立法者為了貫徹刑法的謙抑性機(jī)能，鼓勵納稅人積極補(bǔ)繳稅款，在第201條第1款規(guī)定了逃稅罪的構(gòu)成要件和法定刑后，第4款又緊接著規(guī)定該罪的免除處罰事由，即“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。在“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”的規(guī)定中，立法者采用的是“不予追究刑事責(zé)任”。那么，這里的“不予追究刑事責(zé)任”到底是什么意思呢？是指不認(rèn)為是犯罪，還是指已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但不需要追究刑事責(zé)任呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為，此處的“不予追究刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)理解為不視為犯罪。[14]55另有學(xué)者認(rèn)為，這一款的規(guī)定是我國刑法關(guān)于刑罰處罰的消極條件，是一種僅僅阻卻刑罰處罰的客觀處罰條件，其目的不僅能夠限制刑罰權(quán)的發(fā)動范圍，符合刑法的謙抑精神；同時能夠敦促行為人自覺彌補(bǔ)法益損害，符合恢復(fù)性司法的價值取向。[15]41

筆者贊同第二種觀點。因為從刑法條文的表述來看，立法者之所以會采用“不予追究刑事責(zé)任”，而不采用“不負(fù)刑事責(zé)任”，那是因為“不予追究刑事責(zé)任”與“不負(fù)刑事責(zé)任”的含義是不一樣的，前者意味著行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是不予追究刑事責(zé)任而已；而后者則是行為并不構(gòu)成犯罪，從而不負(fù)刑事責(zé)任。在我國刑法典中，立法者是嚴(yán)格區(qū)分這兩個不同的概念。例如，在對那些未滿刑事責(zé)任年齡或者不具備刑事責(zé)任能力的主體以及有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定中，立法者采用的是“不負(fù)刑事責(zé)任”，言下之意，這類行為不構(gòu)成犯罪，從而不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是說，這類行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但由于未滿刑事責(zé)任年齡、不具備刑事責(zé)任能力或者因為是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險而不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，這一款的意思應(yīng)該是，盡管納稅人在經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰了，但其行為仍然構(gòu)成犯罪，只是不予追究刑事責(zé)任，不給予刑罰處罰而已。這樣的解釋也符合有關(guān)司法解釋的含義。例如，2002年最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第3款規(guī)定：“實施本條第一款、第二款規(guī)定的行為（即納稅人、扣繳義務(wù)人的偷逃稅款犯罪行為），偷稅數(shù)額在五萬元以下，納稅人或者扣繳義務(wù)人在公安機(jī)關(guān)立案偵查以前已經(jīng)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”，這就意味著符合其規(guī)定條件的行為仍然作為犯罪看待(觀念意義上犯罪，而不是判決意義上的犯罪)，只是采用了非刑罰處罰的方法來替代刑罰。因此，可以說，這樣的規(guī)定就是逃稅罪的處罰阻卻事由，也可以認(rèn)為這一款的規(guī)定是逃稅罪的客觀不處罰條件或者消極的客觀處罰條件，當(dāng)行為人具備了這一款規(guī)定的條件時，行為雖然成立了犯罪（觀念評價上的犯罪），但能阻止國家刑罰權(quán)的發(fā)動（盡管可能引起刑事追訴程序，但結(jié)果是免于刑事處罰），反過來，當(dāng)行為人不具備這一款規(guī)定的條件時，行為不僅成立犯罪（觀念評價上的犯罪），而且還要遭受刑事處罰?？梢姡緱l款的具備對犯罪本身的成立并沒有影響，只對刑罰權(quán)的發(fā)動有影響，是一種刑罰處罰的消極條件或者說是一種阻卻刑罰的客觀處罰條件。

這種純正的客觀（不）處罰條件已經(jīng)開始引起我國學(xué)者的關(guān)注，并在刑法總論中將其概括、歸納為處罰阻卻事由，這樣的概括就是秉承客觀處罰條件的思路，作為單純阻卻刑罰的一類事由。例如，張明楷教授在其《刑法學(xué)教程》（第二版）中，在刑罰權(quán)及其根據(jù)之后，補(bǔ)充了處罰阻卻事由的專門內(nèi)容，[16]109在新近出版的《刑法學(xué)》（第四版）中，更是直截了當(dāng)?shù)刂赋?，處罰阻卻事由，是消極的客觀處罰條件，這條件僅僅阻止刑罰權(quán)的發(fā)動，對犯罪本身的成立沒有影響。我們完全可以將刑法第 201條第1款的規(guī)定表述為，要追究逃稅罪的刑事責(zé)任必須具備如下客觀處罰條件：行為人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，不補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，不繳納滯納金，不接受行政處罰。[10]449周光權(quán)教授亦認(rèn)為，“從違法性升降的角度，將補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或者接受行政處罰視作客觀處罰條件。但似乎也可以從財政政策、刑事政策的角度，將該規(guī)定視作處罰阻卻事由。對此，還值得進(jìn)一步研究”。④從周光權(quán)教授的表述來看，這一條款既可以看做客觀處罰條件，也可以看作處罰阻卻事由，這就進(jìn)一步說明，（純正的）客觀處罰條件與處罰阻卻事由本質(zhì)上一體兩面，都是限制刑罰處罰事由。

事實上，在我國刑法分則中，相同的規(guī)定還有刑法第241條第6款，其明確規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。言下之意，如果行為人違背被買婦女的意愿，阻礙其返回原居住地的，對被買兒童進(jìn)行虐待，或者阻礙對其進(jìn)行解救的，則行為人的行為成立犯罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。其中，這里“可以不追究刑事責(zé)任”應(yīng)作何解釋，在刑法學(xué)界還存在著爭議。例如，有學(xué)者認(rèn)為，這里的“可以不追究刑事責(zé)任”，是在不成立犯罪、不承擔(dān)刑事責(zé)任的意義上使用的，并將“可以不追究刑事責(zé)任”作為阻卻犯罪成立的客觀處罰條件，否則，如果將其作為阻卻刑罰的客觀處罰條件則會割裂犯罪性與可罰性的聯(lián)系，不利于從刑罰處罰的角度對犯罪的成立范圍進(jìn)行實質(zhì)的限定，無法在犯罪論體系中充分考慮刑事政策的要求。[17]30-31需要再次強(qiáng)調(diào)的是，“不追究刑事責(zé)任”與“不負(fù)刑事責(zé)任”是不同的，前者是行為已經(jīng)成立犯罪的基礎(chǔ)上不追究刑事責(zé)任，而后者是行為根本就不成立犯罪，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而這樣的理解也不會割裂犯罪性與刑罰性之間的關(guān)系，說某個行為具有應(yīng)受刑罰懲罰性，或者應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，那是指立法論上而言的，但并不等于司法論上某個行為確實要接受刑罰處罰，否則，就不好解釋我國大陸刑法中關(guān)于刑事責(zé)任承擔(dān)方式的“定罪免刑”的規(guī)定了。

筆者贊同認(rèn)為這一款是客觀不處罰條件規(guī)定的觀點，但不贊同屬于那種阻卻犯罪成立的不純正客觀不處罰條件的觀點，即這一款的規(guī)定屬于阻卻刑罰權(quán)發(fā)動的純正的客觀不處罰條件?？梢钥隙ǖ氖?，“這一款的規(guī)定是基于政策理由以及為了更好地保護(hù)婦女、兒童的人身自由所作的特別規(guī)定”。[18]110從立法論的角度來看，這一款的規(guī)定意味著，盡管行為人先前的收買行為實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但只要按照被收買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，或者對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，在司法上就可以不追究刑事責(zé)任。但這種不追究刑事責(zé)任并不等于不認(rèn)為成立犯罪，司法機(jī)關(guān)完全可以將這種行為認(rèn)定為犯罪，但不追究其刑事責(zé)任。換而言之，這一款的規(guī)定是針對收買被拐賣婦女、兒童行為的責(zé)任承擔(dān)而言，是立法者基于特別的刑事政策而設(shè)置的一種刑罰權(quán)發(fā)動的條件，它并不改變這種行為的犯罪性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)完全可以認(rèn)定這種行為構(gòu)成犯罪，但不判處刑罰處罰，在此意義上，可以說，這一款是專門為收買被拐賣婦女、兒童罪設(shè)置的純正的客觀處罰條件。當(dāng)然，這里的“可以不追究刑事責(zé)任”只限于“可以不追究收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑事責(zé)任”，并不意味了不追究行為人其他行為的刑事責(zé)任，換言之，如果行為人收買被拐賣的婦女、兒童后有強(qiáng)奸、非法拘禁、侮辱等行為，即使后來按照被收買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，或者對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，仍應(yīng)追究其強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪的刑事責(zé)任。

（二）我國刑法不存在犯罪意義（不純正）的客觀處罰條件

就不純正的客觀處罰條件而言，即作為定罪條件的客觀處罰條件在我國刑法中則沒有存在的空間，換言之，在我國犯罪成立條件中，沒有必要設(shè)置一個獨立的客觀處罰條件的構(gòu)成要件要素。這是因為，在我國，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。任何行為，凡是符合某種犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。[10]448[16]32因此，我國的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成要件與實質(zhì)構(gòu)成要件的統(tǒng)一，其包含了德日刑法中構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性的全部內(nèi)容，是判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個行為符合了犯罪構(gòu)成，就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或者框架，而且在實質(zhì)上也具有成立該罪所必要的相當(dāng)程度的社會危害性。[19]33這樣，在解釋犯罪構(gòu)成中構(gòu)成要件的時候，不僅要從形式上去解釋，還要從實質(zhì)上去解釋。

而德日刑法中的構(gòu)成要件首先主要是一個形式要件，表明一種行為類型，才需要通過客觀處罰條件這種特殊的客觀構(gòu)成要件要素予以補(bǔ)充和強(qiáng)化，以提升構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)涵。我國的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成要件與實質(zhì)構(gòu)成要件的統(tǒng)一，完全可以將這些所謂的客觀處罰條件納入犯罪構(gòu)成要件之中，并視為一種特殊的、非典型的客觀構(gòu)成要件要素。但有學(xué)者似乎是將我國的犯罪構(gòu)成與德日刑法中的構(gòu)成要件等同起來，并借用德日刑法中的客觀處罰條件理論對我國刑法中也存在著客觀處罰條件進(jìn)行了論證和說明。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在我國刑法第162條之二所規(guī)定的虛假破產(chǎn)罪中，其客觀要件是“隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實施虛假破產(chǎn)”，而“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”只是補(bǔ)充說明虛假破產(chǎn)行為的危害性而非構(gòu)成本罪的一個要件。換言之，“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”只是本罪的一個客觀處罰條件。[20]這樣的解釋顯然是站在形式犯罪論及形式解釋論的立場，認(rèn)為犯罪構(gòu)成僅是一個抽象的、形式的類型，而不是一個包含實質(zhì)可罰性評價的類型。相反，如果把我國的犯罪構(gòu)成理解成是一個形式構(gòu)成要件與實質(zhì)構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一體，那么，必然會以犯罪的本質(zhì)為指導(dǎo)來解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，只能將那些值得刑罰處罰的法益侵害行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。在這樣的犯罪構(gòu)成中，傳統(tǒng)意義上的客觀處罰條件就沒有存在的余地，那些所謂的客觀處罰條件都只能作為犯罪構(gòu)成客觀方面的特殊要素。但這種特殊要素與犯罪構(gòu)成中的其他普通客觀要素并不一樣，可以稱為“客觀特殊要素”，這種特殊性就在于行為人盡管對此有認(rèn)識或者認(rèn)識的可能性，但行為人對此缺乏意志要素，行為人的認(rèn)識因素與意志因素在這些特殊行為狀況上無法獲得統(tǒng)一，從而成為一種“客觀的超過要素”。

注 釋：

① 轉(zhuǎn)引自邱忠義：《刑法通則新論》，元照出版有限公司2007年版，第113-114頁。

② 例如，可以將刑法第201條第1款的規(guī)定表述為，要追究逃稅罪的刑事責(zé)任必須具備如下客觀處罰條件：行為人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，不補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，不繳納滯納金，不接受行政處罰。

③ 參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594-598頁，轉(zhuǎn)引陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號，第275頁。

④ 參見周光權(quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第131頁，腳注[51]。

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（責(zé)任編輯：林貴文）

D924

A

1674-8557（2012）04-0010-10

2012-10-25

華僑大學(xué)在職博士科研啟動費項目。

吳情樹（1976-），男，福建安溪人，法學(xué)博士，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，刑法學(xué)碩士生導(dǎo)師。