申敏

(河南警察學(xué)院，鄭州450001)

論不法原因給付與侵占罪

申敏

(河南警察學(xué)院，鄭州450001)

國外民法中的不法原因給付制度否定了給付者的返還請(qǐng)求權(quán)，但是刑法中如何處理則存在一定的爭論。日本刑法將不法原因給付劃分為不法原因給付和不法原因委托，前者是終局性的利益轉(zhuǎn)移，此場(chǎng)合給付者放棄財(cái)物的所有權(quán)，并不存在成立侵占罪的余地;后者并非終局性的利益轉(zhuǎn)移，委托人對(duì)委托物享有所有權(quán)，受托人非法侵占的可以構(gòu)成侵占罪。

不法原因給付;不法原因委托;侵占罪

民法中的不法原因給付，是指基于違反強(qiáng)行法規(guī)或者公序良俗的原因而為的給付。其基本思想為任何人置社會(huì)倫理秩序于不顧時(shí)，不能請(qǐng)求返還其依應(yīng)受非難行為而為的給付［1］。例如因?yàn)橘€博而產(chǎn)生的債務(wù)、因購買毒品產(chǎn)生的債務(wù)等。該制度起源于羅馬法，隨后得到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士債務(wù)法》等的吸納。根據(jù)國外相關(guān)的民事法律條款規(guī)定，基于不法原因的給付或約定而轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)均不得要求返還，除非不法的原因僅存在于受領(lǐng)人一方［2］。與國外相關(guān)民事法律制度不同的是，我國現(xiàn)行民事立法中并無不法原因給付制度，對(duì)此通過無效行為制度(無效民事行為制度和無效合同制度)來加以調(diào)整。例如我國《民法通則》第61條、《〈民法通則〉若干問題的意見》中第74、131條以及《合同法》第58、59條等相關(guān)法律規(guī)定①《民法通則》第六十一條:民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見(試行)》第74條:民法通則第六十一條第二款中的“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。第131條:返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳?！逗贤ā返谖迨藯l:合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第五十九條:當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。。根據(jù)上述法律規(guī)定，根據(jù)導(dǎo)致行為無效原因的性質(zhì)不同，可以劃分為兩種法律效果:一是雙方惡意串通損害國家的、集體的或者第三人的利益的，給付的財(cái)物則收歸國家、集體所有或者返還第三人;二是除了第一種原因外的其他原因?qū)е滦袨闊o效的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)物恢復(fù)原狀。由此可見，在我國，不法原因給付的領(lǐng)受人不能取得給付財(cái)物的所有權(quán)，而是收歸國家集體所有，或者返還第三人。這與國外的不法給付制度存在較大的差異。由于刑法的“二次保障規(guī)范”屬性，民事法律規(guī)定的不同，進(jìn)而影響相關(guān)的刑事立法與實(shí)踐。詳言之，刑事法律中保障民事法律中不法原因給付制度實(shí)現(xiàn)的制度，也必然因?yàn)椤耙淮我?guī)范”的內(nèi)容不同而出現(xiàn)差異。因此，我國調(diào)整不法原因給付的刑法制度與國外亦存在一定不同。基于此，本文擬在比較借鑒國外學(xué)說的基礎(chǔ)之上，以期探索我國司法實(shí)踐中相關(guān)問題的解決路徑。

一、德日刑法中的不法原因給付與侵占罪

(一)德國刑法的判例與學(xué)說

關(guān)于侵占財(cái)物型犯罪，根據(jù)橫領(lǐng)財(cái)物的來源方式不同，德國學(xué)者認(rèn)為刑法第246條②德國刑法第246條規(guī)定:對(duì)于自己占有或者保管的他人動(dòng)產(chǎn)，不法領(lǐng)得的，處3年以下輕懲役;接受委托而橫領(lǐng)的，處5年以下輕懲役。的前半部分是單純橫領(lǐng)罪，后半部分是基于委托關(guān)系而占有財(cái)物的委托物橫領(lǐng)罪。再者，根據(jù)兩種橫領(lǐng)罪的量刑輕重可知，委托物橫領(lǐng)罪屬于前者的加重處罰類型。關(guān)于加重處罰的理由，德國學(xué)者認(rèn)為，單純的橫領(lǐng)罪侵犯的法益是他人財(cái)物的所有權(quán)，委托物橫領(lǐng)罪不僅侵犯了委托人的財(cái)物所有權(quán)，而且侵害了委托關(guān)系。

根據(jù)前文德國民法中的不法原因給付制度，在不法原因給付的情況下，被害人喪失了給付財(cái)物的所有權(quán)。但是刑法中關(guān)于橫領(lǐng)罪被害人應(yīng)受保護(hù)的財(cái)物所有權(quán)法益是否同于民法中不法原因給付中給付人的所有權(quán)法益存在爭議。從維護(hù)法秩序統(tǒng)一的立場(chǎng)出發(fā)，民法中的法益和刑法中的法益具有一致性，則橫領(lǐng)者成立橫領(lǐng)罪;從民法和刑法保護(hù)的法益存在差異的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為刑法保護(hù)的法益并不一定以民法法益為基礎(chǔ)，則未必成立橫領(lǐng)罪。詳言之，德國的學(xué)說和判例包括以下兩種:

第一，委托者為財(cái)物所有者的場(chǎng)合。德國判例認(rèn)為，在不法原因委托的場(chǎng)合，如果委托人侵占了委托者交付的財(cái)物，構(gòu)成委托物橫領(lǐng)罪。委托偽造貨幣案:被害人委托被告人購買偽造的假幣，并交付被告人250德國馬克，被告人在接受250馬克后自己將錢揮霍。德國聯(lián)邦裁判機(jī)構(gòu)判決被告人成立委托物橫領(lǐng)罪。具體理由是，民法中的不法原因給付制度并不適用于委托關(guān)系，具體而言，委托關(guān)系的無效并不必然導(dǎo)致受托人當(dāng)然獲得財(cái)物的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不當(dāng)?shù)美姆ɡ硪蠓颠€財(cái)物。因?yàn)椴环ㄔ蚪o付制度中，被害人基于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的目的交付被告人財(cái)物，被害人具有終局性交付財(cái)物所有權(quán)的目的，而在不法委托場(chǎng)合，被害人只是基于履行委托協(xié)議的目的交付財(cái)物，并不具有終局性交付財(cái)物所有權(quán)的目的，因而被告人并不當(dāng)然取得財(cái)物的所有權(quán)［3］。

第二，委托者為竊盜犯的場(chǎng)合。在該場(chǎng)合委托者通過盜竊行為非法占有他人財(cái)物，并不享有財(cái)物的所有權(quán)，此時(shí)委托者將盜竊的財(cái)物交付他人保管。對(duì)此德國判例認(rèn)為，委托者將自己竊取的贓物委托他人保管，并打算以后把贓物賣掉，但受托人在接受贓物后將其占為己有，或者委托人委托受托人把贓物賣掉，但受托人侵吞轉(zhuǎn)賣贓物獲得的其他財(cái)物時(shí)，均成立單純橫領(lǐng)罪［4］。

(二)日本刑法的判例與學(xué)說

日本刑法判例將侵占不法原因給付財(cái)物的犯罪類型歸納為兩大類:一是委托者為財(cái)物所有者的場(chǎng)合;二是委托者為非財(cái)物所有權(quán)人的竊盜犯的場(chǎng)合。其中，在第一種場(chǎng)合有具體化為將受托行賄金錢據(jù)為己有的場(chǎng)合和因違法交易占有委托財(cái)物的場(chǎng)合。

第一，將受托行賄金錢據(jù)為己有的場(chǎng)合。關(guān)于此種場(chǎng)合，日本大審院都認(rèn)為成立委托物橫領(lǐng)罪，例如，被告人接受委托人交付的賄賂他人的金錢后，將保管的金錢用于自己購買毒品供自己消費(fèi)的場(chǎng)合。大審院認(rèn)為，根據(jù)日本《民法》第708條中的不法原因給付制度規(guī)定，不法原因給付人對(duì)于委托的金錢不享有返還請(qǐng)求權(quán)。但是刑法中橫領(lǐng)罪的犯罪對(duì)象是犯罪人客觀占有的他人的財(cái)物，并不以財(cái)物的給付人享有返還請(qǐng)求權(quán)為要件。因此被告人的行為構(gòu)成委托物橫領(lǐng)罪［5］。

第二，因違法交易占有委托財(cái)物的場(chǎng)合。此場(chǎng)合的違法交易是指，違反經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治立法的事例。例如委托人為了購買違禁品，將采購的金錢暫時(shí)存放在受托人處，受托人將其侵吞的場(chǎng)合。日本判例一般認(rèn)為成立基本類型的侵占罪，即刑法第252條中的侵占罪。理由是，基于不法原因給付制度，在交付者基于不法原因而交付接受者財(cái)物的場(chǎng)合，財(cái)產(chǎn)的交付者喪失對(duì)該財(cái)物的返還請(qǐng)求權(quán)，但是交付人對(duì)于給付的財(cái)物并不喪失所有權(quán)，接收人侵吞的場(chǎng)合構(gòu)成橫領(lǐng)罪。

第三，委托者為非財(cái)物所有權(quán)人的竊盜犯的場(chǎng)合。對(duì)于被告人明知是竊盜犯竊盜的贓物而侵吞，日本判例出現(xiàn)兩種不同立場(chǎng):一是認(rèn)定成立橫領(lǐng)罪，理由是，相對(duì)于原物主，被告人只要單純地占有他的財(cái)物就成立橫領(lǐng)罪;二是認(rèn)定成立贓物罪，理由是，基于不法原因給付制度，被告人和委托人之間的委托關(guān)系在民法上是無效的，因而相對(duì)于竊盜犯而言，被告人侵吞的贓物并沒有侵害委托人的所有權(quán)，不成立橫領(lǐng)罪，被告人僅成立贓物罪。

綜上所述，在委托人是財(cái)物所有權(quán)人的場(chǎng)合，不法原因給付和委托并不排除委托人對(duì)委托財(cái)物的所有權(quán)，接受人將其占有和侵吞的成立橫領(lǐng)罪。因?yàn)?，橫領(lǐng)罪保護(hù)的法益是財(cái)物的所有權(quán)，返還請(qǐng)求權(quán)的喪失并不影響犯罪的成立。在委托者是非財(cái)物所有權(quán)人的場(chǎng)合，委托者并不對(duì)委托交付的財(cái)物享有所有權(quán)，因而并不存在對(duì)委托人財(cái)產(chǎn)法益的侵害，不能成立橫領(lǐng)罪，而成立贓物罪。

從德國和日本的判例來看，一致認(rèn)為基于不法原因委托的財(cái)物成立橫領(lǐng)罪，但是二者的解釋路徑卻大相徑庭:德國判例認(rèn)為，刑法中不法原因委托的法律效果不能適用民法中的規(guī)定，亦即不法原因委托人享有對(duì)委托物的所有權(quán)和返還請(qǐng)求權(quán);日本判例認(rèn)為，不法原因給付者對(duì)交付物喪失返還請(qǐng)求權(quán)但不喪失所有權(quán)。出現(xiàn)這種局面，在很大程度上是由于刑法學(xué)者對(duì)于侵占不法原因給付財(cái)物的解釋立場(chǎng)不同造成的，因此很有必要進(jìn)一步探討德日刑法理論中與此相關(guān)的種種學(xué)說，以期借鑒其中適合我國國情的合理成分。

二、日本刑法中關(guān)于不法原因給付與侵占罪的理論紛爭

與日本大審院判例立場(chǎng)的一致性傾向不同的是，在理論學(xué)說上對(duì)此問題存在三種觀點(diǎn):肯定說、否定說和兩分說。

(一)肯定說(積極說)

該說學(xué)者從“違法多元論”的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為刑法中的違法性和民法中的違法性并不相同，刑法中違法性的判斷應(yīng)當(dāng)以行為的構(gòu)成要件符合性和應(yīng)受刑罰懲罰性為基礎(chǔ)。據(jù)此肯定說認(rèn)為侵占不法原因給付物的構(gòu)成橫領(lǐng)罪［6］。在肯定說內(nèi)部存在以下不同觀點(diǎn):一是認(rèn)為民法上對(duì)物的所有權(quán)和返還請(qǐng)求權(quán)能夠分離存在，不法原因給付喪失的僅僅是對(duì)物的返還請(qǐng)求權(quán)，所有權(quán)依然屬于被害人，因此侵占不法原因給付物的行為構(gòu)成橫領(lǐng)罪;二是從刑法的認(rèn)同感出發(fā)，認(rèn)為因?yàn)椴环ㄔ蚪o付而讓受托人得利，就會(huì)出現(xiàn)刑法保護(hù)不當(dāng)?shù)美那闆r，違背國民的法感情;三是從相對(duì)的行為無價(jià)值說的立場(chǎng)認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)不僅在于對(duì)法益的侵害，同時(shí)也是對(duì)法規(guī)范的違反?！靶谭ㄒ?guī)定的橫領(lǐng)罪不僅僅是為了保護(hù)具體被害者的所有權(quán)，還通過禁止侵害具有所有權(quán)外觀的行為來保護(hù)一般的所有權(quán)”［7］。

(二)否定說(消極說)

該說學(xué)者從“違法一元論”的立場(chǎng)出發(fā)，立足刑法“二次規(guī)范”的特征，認(rèn)為刑法是民法、行政法等“一次”法律的保障法，因此民法、行政法等“一次規(guī)范”不認(rèn)為是違法的場(chǎng)合，刑法就沒有干涉的必要，這樣有利于法秩序的統(tǒng)一。據(jù)此認(rèn)為侵占不法原因給付物的不構(gòu)成橫領(lǐng)罪。關(guān)于否定說的理由主要有以下幾種觀點(diǎn):一是從維護(hù)法秩序統(tǒng)一性的角度出發(fā)，認(rèn)為在不法原因給付的場(chǎng)合，民法對(duì)于給付財(cái)物所有權(quán)不予保護(hù)時(shí)，刑法作為“二次規(guī)范”予以保護(hù)就存在問題;二是委托物橫領(lǐng)罪侵害的法益是物的所有權(quán)和委托關(guān)系，在不法原因給付時(shí)并不存在委托關(guān)系，所以排除了刑法上的可罰的違法性;三是認(rèn)為在不法原因委托的場(chǎng)合，受托人并不負(fù)有保管委托財(cái)物的義務(wù)，不能構(gòu)成占有脫離物橫領(lǐng)罪。

(三)兩分說

兩分說是目前日本最有力的學(xué)說，該說立足于緩和的違法一元論，認(rèn)為不法原因給付中的給付不應(yīng)當(dāng)一元化解釋，即給付者將財(cái)物交付接受者的過程就是給付。對(duì)此，日本學(xué)者林干人教授立足于“事實(shí)上終局利益”的轉(zhuǎn)移是否發(fā)生，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將“給付”僅限前者，而是還包括不法原因委托的場(chǎng)合，并且二者的法律后果存在很大差異。具體而言，兩分說根據(jù)“事實(shí)上終局性利益”的轉(zhuǎn)移是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)，將民法中的不法原因給付劃分為發(fā)生終局性利益轉(zhuǎn)移的給付和非終局性利益轉(zhuǎn)移的委托兩種類型。前者交付者處于將自己財(cái)物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的目的而交付接受者，對(duì)于接受者來說已經(jīng)取得了交付財(cái)物的所有權(quán)，不存在自己占有他人財(cái)物的情形，當(dāng)然不能成立侵占罪。例如，甲賄賂國家工作人員乙而交付的財(cái)物。后者交付者處于委托接受者代為交付第三者或者委托接受者暫時(shí)保管財(cái)物的目的，將財(cái)物暫時(shí)放置于接受者的占有之下，此時(shí)所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，接受者侵占的可能成立侵占罪。例如，甲委托乙代為購買毒品并將財(cái)物交付給乙的情形。

三、我國刑法中的不法原因給付與侵占罪

雖然我國民法中并沒有規(guī)定不法原因給付制度，但是對(duì)于如何處理不法原因給付而產(chǎn)生的財(cái)物轉(zhuǎn)移也有相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)而圍繞該問題刑法學(xué)者提出了不同的學(xué)說。

1.肯定說。該說認(rèn)為，根據(jù)我國民法通則規(guī)定，對(duì)于不法原因而交付的財(cái)物應(yīng)當(dāng)收歸國有，交付者同時(shí)喪失了所有權(quán)和返還請(qǐng)求權(quán)，接受者只是暫時(shí)保管所有權(quán)歸國有的財(cái)物，如果不法侵占的可以構(gòu)成侵占罪［8］。

2.否定說。否定論者認(rèn)為，侵占基于不法原因而委托給付的財(cái)物不能成立侵占罪。主要理由如下:第一，刑法中規(guī)定處罰侵占行為是為了保護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和委托信任關(guān)系，其中的“代為保管”應(yīng)當(dāng)是指合法的委托代為保管。第二，不法原因委托的場(chǎng)合，委托者喪失對(duì)財(cái)物的返還請(qǐng)求權(quán)和所有權(quán)，而侵占罪是侵害所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第三，在不法原因委托的場(chǎng)合，委托者喪失財(cái)物的返還請(qǐng)求權(quán)，因此委托者在法律上無權(quán)向受托者要求返還財(cái)物，拒不退還的問題并不存在。第四，刑法中規(guī)定侵占罪是告訴才處理的犯罪，即屬于自訴案件，由于委托者的不法原因委托導(dǎo)致委托財(cái)物被收繳，委托者并不是遭受財(cái)產(chǎn)損害的被害人，所以發(fā)起自訴案件的主體缺失，侵占罪也就不能存在。第五，侵占不法原因委托財(cái)物的行為不成立侵占罪并不會(huì)放縱犯罪，因?yàn)榻邮芊缸镏械男袨楸旧砭褪且环N共犯行為，可能與委托者構(gòu)成共同犯罪［4］。

筆者認(rèn)為否定論者的觀點(diǎn)尚值得商榷:第一，“代為保管的他人財(cái)物”中的代為保管并未要求一定是合法的委托。因?yàn)榍终甲锸切袨槿艘苑欠ㄕ加袨槟康?，將自己持有的他人?cái)物據(jù)為己有的情形，其中“持有”只是說明了行為人對(duì)他人財(cái)物的事實(shí)上的控制狀態(tài)，而并不涉及對(duì)財(cái)物控制形式的法律性評(píng)價(jià)。因此，否定論者以“合法持有”來否定侵占不法原因給付財(cái)物構(gòu)成侵占罪的理由并不妥當(dāng)。第二，否定論者認(rèn)為侵占“他人財(cái)物”中的“他人”是指對(duì)財(cái)物擁有所有權(quán)的人。此處的他人并沒有限定為不法原因委托人，雖然不法原因委托人喪失了返還請(qǐng)求權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但是根據(jù)我國民法規(guī)定國家、集體或者第三人對(duì)于該財(cái)務(wù)可能享有所有權(quán)，受托人將其侵占的仍然構(gòu)成侵占罪。第三，侵占罪作為自訴案件只是從訴訟程序上的規(guī)定，是否提起自訴并不影響侵占罪的成立與否。同時(shí)對(duì)于國家追繳的財(cái)產(chǎn)，國家可以作為被害人提起自訴程序。第四，否定論者提出對(duì)于委托者和受托者之間共同實(shí)施犯罪行為的按照共同犯罪來處罰，并不會(huì)放縱受托者，這只能部分解決侵占不法原因委托物的行為，因?yàn)榇颂幍牟环ú⒉蝗菢?gòu)成犯罪的不法。

此外，筆者認(rèn)為，肯定論的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。因?yàn)榻桓墩咴诔鲇凇敖K局性的意思”而實(shí)施的不法原因交付中，交付財(cái)物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給接受者，此時(shí)接受者已經(jīng)成為該財(cái)物的所有權(quán)人，并不存在成立侵占罪的余地。例如，甲包養(yǎng)乙而交付給乙的包養(yǎng)費(fèi)，乙事后反悔，甲要求退還包養(yǎng)費(fèi)，乙拒不退還。此時(shí)如果認(rèn)定乙成立侵占罪明顯有悖法感情，因?yàn)榧滓译p方的行為都是違背道德的行為，保護(hù)其中的任何一方都是不合理的［9］。

四、我國解決不法原因給付和侵占罪的構(gòu)想

綜上所述，在我國刑法理論中，否定說和肯定說都不能合理解決該問題，因此我們有必要在借鑒德日刑法理論學(xué)說的同時(shí)，結(jié)合我國實(shí)際法律規(guī)定合理認(rèn)定侵占不法原因給付財(cái)物的刑法定性問題。

首先，在我國刑法理論中是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分不法原因給付和不法原因委托。根據(jù)前文可知，關(guān)于不法原因給付制度，我國與德日民法不同，不法原因給付制度并沒有被相關(guān)法律所接受，因此需要結(jié)合我國的具體實(shí)際來加以借鑒。一般來講，民法中不法原因給付制度中的“給付”應(yīng)該理解為發(fā)生了“終局性的利益轉(zhuǎn)移”;在不法原因委托的場(chǎng)合中，委托人只是委托受托者暫時(shí)保管財(cái)物，不是“終局性的利益轉(zhuǎn)移”。因此，筆者認(rèn)為在民法和刑法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分不法原因委托物與不法原因給付物。關(guān)于如何區(qū)分不法原因給付和不法原因委托，應(yīng)當(dāng)以給付者主觀上有無所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思來區(qū)分。

其次，就不法原因給付標(biāo)的物而言，根據(jù)“不法”的性質(zhì)不同，不法原因給付標(biāo)的物可以劃分為:不法原因的贈(zèng)與物和犯罪行為的對(duì)價(jià)物。前者是指，贈(zèng)與人出于非犯罪以外的其他不法(例如違反道德規(guī)范、民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范等)目的而以終局性的利益轉(zhuǎn)移意思而贈(zèng)與他人財(cái)物的行為。例如，甲與乙訂立包養(yǎng)協(xié)議，并將珍貴字畫贈(zèng)與乙作為包養(yǎng)費(fèi)用的場(chǎng)合，此時(shí)甲是以終局性的利益轉(zhuǎn)移意思而交付字畫，因此可以從民法上認(rèn)定甲放棄了字畫的所有權(quán)，乙將該財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的不成立侵占罪。同時(shí)，乙的行為不構(gòu)成侵占罪并不排斥民事責(zé)任問題，與財(cái)物有關(guān)的爭議可以通過民法解決。

所謂犯罪行為的對(duì)價(jià)物，是指交付者和接受者在實(shí)施犯罪過程中所產(chǎn)生的終局性利益轉(zhuǎn)移。但是并不是所有的接受者在領(lǐng)得財(cái)物后完成犯罪行為的，在接受者領(lǐng)得財(cái)物后終止犯罪的場(chǎng)合，根據(jù)接受者主觀上是否具有非法占有目的，可以將其歸納為以下兩種類型:一是接受者出于非法占有目的，將交付犯罪對(duì)象作為誘餌，騙取交付者財(cái)物的，構(gòu)成詐騙罪，而給付者可能構(gòu)成該罪的預(yù)備犯或者未遂犯。例如，甲以詐騙為目的向乙兜售偽造貨幣，甲在取得乙的金錢后既不交付偽造的貨幣也不退還金錢，此時(shí)甲的行為成立詐騙罪，乙則是購買偽造貨幣罪的未完成形態(tài)。二是接受者并不具有不法占有目的，由于其意志以外的原因未能交付犯罪對(duì)象，隨后又拒不退還接受財(cái)物的場(chǎng)合。此場(chǎng)合存在交付者和接受者之間達(dá)成共同犯罪主觀意思，客觀上交付者實(shí)施了教唆行為的共同犯罪問題。對(duì)此問題有學(xué)者指出:(1)當(dāng)給付者教唆接受者實(shí)施可以處罰預(yù)備行為的犯罪時(shí)，接受者不成立侵占罪。此時(shí)，交付者和接受者成立教唆罪的共犯預(yù)備形態(tài)，接受者侵占的財(cái)物應(yīng)當(dāng)作為犯罪證據(jù)予以沒收:(2)當(dāng)給付者教唆接受者實(shí)施不處罰預(yù)備行為的犯罪時(shí)，接受者不成立侵占罪，交付者也不成立教唆犯。此時(shí)如果二者的行為觸犯了《治安管理處罰法》的，可以在對(duì)二者進(jìn)行治安處罰的同時(shí)沒收不法交付的財(cái)物［10］。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。根據(jù)我國刑法規(guī)定，只要實(shí)施了犯罪的預(yù)備行為就構(gòu)成預(yù)備犯，換言之，此時(shí)均構(gòu)成犯罪，只是在處罰的輕重上可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。由此可見，上述第二種情況下，交付者和接受者成立教唆犯的預(yù)備形態(tài)，其交付的財(cái)物也應(yīng)當(dāng)屬于犯罪證據(jù)予以沒收，而不是作為治安處罰中的違法財(cái)物予以沒收。

最后，就不法原因委托物而言。根據(jù)委托者委托他人實(shí)施行為的內(nèi)容不同，委托可以劃分為代為交付的委托和代為保管的委托。同時(shí)，根據(jù)“不法原因”是否構(gòu)成犯罪又可以區(qū)分為共同實(shí)施犯罪的委托和非共同實(shí)施犯罪的委托。據(jù)此，不法原因委托物包括:(1)為了實(shí)施共同犯罪而委托他人代為交付的委托物;(2)為了實(shí)施非犯罪的違法原因而代為交付的委托物;(3)為了實(shí)施共同犯罪而寄托他人代為保管的委托物;(4)為了實(shí)施非犯罪的違法原因而寄托他人代為保管的委托物。在(1)和(3)的場(chǎng)合，交付者和接受者之間具有共同犯罪的故意，客觀上實(shí)施了交付財(cái)物的共犯預(yù)備行為，不論是否最終完成犯罪，委托的財(cái)物都應(yīng)當(dāng)作為犯罪工具沒收，并不存在侵占罪的問題。此外，在(1)和(3)的場(chǎng)合，如果接受者并不知道接受財(cái)物的用途，由于委托人并沒有終局性的轉(zhuǎn)移意思交付財(cái)物，那么接受者將其侵占的可能構(gòu)成侵占罪。在(2)和(4)的場(chǎng)合，委托者和接受者可能違反民事法律、行政法律和經(jīng)濟(jì)法律等，此時(shí)委托的財(cái)物也應(yīng)當(dāng)作為違法行為的工具而由國家予以沒收，如果委托者要求歸還而接受者拒不歸還的，并不構(gòu)成侵占罪。

［1］王澤鑒.債法原理:第二冊(cè)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:117.

［2］譚啟平.不法原因給付及其制度構(gòu)建［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004，(3).

［3］童偉華.我國刑法規(guī)定下的不法原因給付與侵占罪［G］.刑法論叢，2009(第1卷):238.

［4］劉明祥.論侵吞不法原因給付物［J］.法商研究，2001，(2).

［5］童偉華.日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評(píng)［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2009，(6).

［6］［日］大冢仁.刑法概說(各論)［M］.馮軍，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:280.

［7］［日］藤木英雄.刑法講義各論［M］.東京:弘文堂，1977:340－341.

［8］劉志偉.侵占罪研究［G］.高銘暄，趙秉志.刑法論叢(第2卷).北京:法律出版社，1999:182－183.

［9］周光權(quán).侵占罪疑難問題研究［J］.法學(xué)研究，2002，(3).

［10］李齊廣，謝雨.論刑法中的不法原因給付與侵占罪［J］.政治與法律，2010，(5).

On the the Payment for Illegal Reasons and the Crime of Encroachment

SHEN Min

he payment for illegal reasons system of foreign civil law negates the benefits of the right to request the return，but how to deal with it in criminal law is under controversy.Japanese criminal law divided it into payment for illegal reasons and illegal entrusted，the former is the final transfer of interest，this occasional payment to property ownership，has not the existence of embezzlement;the latter is not the final transfer of interest，clients has the ownership，trustee illegally occupied can pose the crime of embezzlement.

payment for illegal reasons;delegate for illegal reasons;crime of encroachment

DF62

A

1008－7966(2012)06－0057－04

2012－08－21

申敏(1981－)，女，法學(xué)碩士，講師，從事刑法、行政法研究。

［責(zé)任編輯:李洪杰］