王蓓

(廣西民族大學(xué)法學(xué)院，南寧530006)

非法拘禁罪若干問題研究

王蓓

(廣西民族大學(xué)法學(xué)院，南寧530006)

非法拘禁罪是指以拘押、禁閉或其他強(qiáng)制方法剝奪他人人身自由的行為。近些年來，人權(quán)問題得到社會(huì)的普遍重視，然而非法拘禁案件卻有著逐年增多的趨勢(shì)，隨之也使一些問題浮出水面，比如嬰兒、精神病人能否成為本罪的對(duì)象、非法拘禁罪的結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化犯以及從重情節(jié)、索債型非法拘禁等相關(guān)問題，因此解決這些問題就成了研究本罪的重點(diǎn)。

非法拘禁罪;結(jié)果加重犯;從重情節(jié);索債型非法拘禁

一、犯罪對(duì)象之界定

通說認(rèn)為，非法拘禁罪所侵害之法益是人身體的自由活動(dòng)。而本罪犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)也是基于對(duì)“人身體自由活動(dòng)”的各種學(xué)說來界定，這里存在兩對(duì)對(duì)立的學(xué)說:無限定說和限定說、可能的自由說和現(xiàn)實(shí)的自由說。其中無限定說與限定說之爭(zhēng)是基于是否一切人都具有身體自由活動(dòng)的能力，換句話說，是否一切人都具有意思活動(dòng)與支配身體活動(dòng)的能力［1］。而可能的自由說與現(xiàn)實(shí)的自由說則是基于對(duì)人身體活動(dòng)自由的可能性關(guān)注還是現(xiàn)實(shí)關(guān)注。因此有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，無限定說與限定說爭(zhēng)論解決的問題在先，可能的自由說與現(xiàn)實(shí)的自由說爭(zhēng)論解決的問題在后［1］。本人認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)也是基本合理的，因?yàn)榍罢咭鉀Q的問題是關(guān)于哪些人具有所侵害法益的屬性，而后者要解決的是在某些特殊場(chǎng)合，這些人是否仍然具備該屬性，從性質(zhì)上看，前者的問題確實(shí)應(yīng)當(dāng)在后者的問題之前進(jìn)行討論。

(一)無限定說與限定說

無限定說在我國經(jīng)歷了由興盛到敗落的過程，趙秉志教授認(rèn)為，人自出生以來便具有身體自由活動(dòng)的自由，這種自由不可剝奪，因此不論是精神病人還是嬰兒或者其他特殊群體都可以成為本罪的對(duì)象。肖中華認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從監(jiān)護(hù)的視角進(jìn)行考慮，因?yàn)樘厥馊巳旱纳硖卣鳑Q定了他們的監(jiān)護(hù)人必須在一定程度上對(duì)其身體活動(dòng)進(jìn)行一定的限制，這也是保護(hù)這類特殊人群的需要，因此這種限制若是沒有超過一定范圍便不構(gòu)成本罪，換句話說這類群體能否成為本罪對(duì)象是由監(jiān)護(hù)行為是否超過一定的度來決定的，這種觀點(diǎn)在本質(zhì)上也屬于無限定說。劉憲權(quán)還從國家應(yīng)當(dāng)無差別地保護(hù)公民人身行動(dòng)自由權(quán)利的角度主張無限定說［2］。這實(shí)際上是無限制說的變體。我國臺(tái)灣學(xué)者趙琛認(rèn)為，人自出生至死亡，不問老幼殘廢及意思能力有無，均享有行動(dòng)之自由，不受年齡或其他偶然事實(shí)之限制［3］。

近些年來，無限定說正在被限定說所取代成為主流學(xué)說，李立眾、周光權(quán)等學(xué)者都是限定說的支持者，他們認(rèn)為人的行為是由意識(shí)所控制的，那些在意識(shí)上完全不能自決的人是無法支配自己身體自由行動(dòng)的，因此嬰兒、高度精神病人、植物人等都不能成為本罪的犯罪對(duì)象。在日本限定說基本可以被稱為通說，大谷實(shí)和西田典之都是本學(xué)說的支持者，其中西田典之還主張，泥醉者和吸食麻醉藥身體不能動(dòng)的人不能成為非法拘禁罪的犯罪對(duì)象［4］。本人認(rèn)為，限定說是基本正確的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)人與人之間的意思能力和行為能力之間的差異，也就是說并非所有人都具備意思正常支配行為的能力，在完全不具備意思能力的場(chǎng)合，人不應(yīng)成為本罪的對(duì)象。比如嬰兒、高度精神病人、植物人以及其他完全不具備意思能力的人都不能成為本罪的對(duì)象，但一般的精神病人、殘疾人即使是高位截癱的殘疾人(意識(shí)清醒的)和兒童都能夠成為本罪的對(duì)象，因?yàn)樗麄冸m然在一定程度行動(dòng)能力和心智受限，但不應(yīng)據(jù)此認(rèn)為其喪失了身體自由行動(dòng)的能力，實(shí)際上他們是可以自由運(yùn)動(dòng)的只不過需要一定人或器具的輔助。

(二)可能的自由說和現(xiàn)實(shí)的自由說

可能的自由說基本上處于主流的位置，大谷實(shí)認(rèn)為，身體活動(dòng)的自由是想行動(dòng)的時(shí)候就可以自由行動(dòng)的狀態(tài)，因此熟睡中的人、醉酒的人、做手腳使他人身體被限制起來的人也可以成為犯罪對(duì)象［1］。福田平認(rèn)為，行動(dòng)自由只需要存在自由活動(dòng)的可能性即可，不需要現(xiàn)實(shí)的活動(dòng)［5］。我國學(xué)者屈學(xué)武和周光權(quán)也認(rèn)為僅需要將身體活動(dòng)的自由視為有自由活動(dòng)的可能性即可，是由本罪的侵犯客體得出的必然結(jié)論。

現(xiàn)實(shí)的自由說屬于少數(shù)派，西田典之持該觀點(diǎn)，認(rèn)為所謂移動(dòng)場(chǎng)所的自由是指自動(dòng)這種意思的自由，實(shí)際上想要移動(dòng)時(shí)給予這種保護(hù)就行了［1］。張明楷也是該論的擁護(hù)者，認(rèn)為這兩種學(xué)說只有在特殊場(chǎng)合才會(huì)得出不同結(jié)論，本罪屬于實(shí)害犯而非危險(xiǎn)犯，因而當(dāng)某人并無自由移動(dòng)身體之意識(shí)時(shí)并不構(gòu)成對(duì)該權(quán)利的剝奪［6］662。他還舉例進(jìn)行說明，比如晚上某甲在屋內(nèi)睡覺，這時(shí)某乙悄悄在門外把門關(guān)上。根據(jù)可能的自由說，不要求某甲有現(xiàn)實(shí)的活動(dòng)因而某乙的行為構(gòu)成本罪，而根據(jù)現(xiàn)實(shí)的自由說，因?yàn)槟臣滋幱谒郀顟B(tài)，因而某乙只是侵害了其身體活動(dòng)的可能性，而并不具有現(xiàn)實(shí)的侵害，但如果某甲醒來想離開房間，這便構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的侵害。

本人認(rèn)為，張明楷教授持該論在很大程度上是基于結(jié)果無價(jià)值和法益侵害說，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)說所持的觀點(diǎn)類似于在法益還沒有受到現(xiàn)實(shí)的侵害之前是不構(gòu)成犯罪的，也就是“結(jié)果惡才是真的惡”。比如立足于結(jié)果無價(jià)值一個(gè)人在熟睡中被反鎖在屋內(nèi)，在其沒有醒來之前其法益并未受到現(xiàn)實(shí)的侵害，考慮到刑法的謙抑性也就不必要將其定罪處罰。實(shí)際上西田典之本人也是結(jié)果無價(jià)值的擁護(hù)者，得出現(xiàn)實(shí)說的結(jié)論也是基本合理的。本人傾向于結(jié)果無價(jià)值，所以在此問題上也就站在現(xiàn)實(shí)的自由說之立場(chǎng)上，贊同將身體自由活動(dòng)解釋為現(xiàn)實(shí)的、客觀的身體行動(dòng)。

從以上論述可以看出，持無限說的學(xué)者基本上是站在可能的自由說的立場(chǎng)上，而持限制說的學(xué)者基本站在現(xiàn)實(shí)的自由說的立場(chǎng)，甚至有人認(rèn)為將無限說等同于可能說，將限制說等同于現(xiàn)實(shí)說。這是由于它們往往會(huì)得出相同結(jié)論，但仍需要看到二者所討論的問題之間的差異，在本質(zhì)上是兩組不同的理論學(xué)說。根據(jù)限制說和現(xiàn)實(shí)的自由說本人認(rèn)為，嬰兒、高度精神病人、植物人以及其他完全不具備意思能力的人都不宜為非法拘禁罪的對(duì)象，同時(shí)由于被欺騙而沒有移動(dòng)身體意愿的人和處于醉酒、沉睡狀態(tài)的人也不應(yīng)當(dāng)成為非法拘禁罪的對(duì)象。

二、非法拘禁罪的結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化犯及從重情節(jié)

從刑法第238條第二款的規(guī)定來看，主要體現(xiàn)了結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化犯的問題，以下將結(jié)合第一款中的從重情節(jié)，對(duì)其中的幾個(gè)問題進(jìn)行分析說明。

(一)非法拘禁的結(jié)果加重犯之爭(zhēng)議問題

結(jié)果加重犯又稱加重結(jié)果犯，是指行為人在實(shí)施基本罪之行為時(shí)發(fā)生了超出基本罪構(gòu)成范圍的重結(jié)果，因而導(dǎo)致刑罰加重的犯罪形態(tài)［7］。

對(duì)于加重結(jié)果生成的情形一般認(rèn)為有以下幾種類型:第一種類型是基本犯罪行為本身包括了加重結(jié)果產(chǎn)生的危險(xiǎn)性;第二種類型是基本犯罪行為本身并不包括加重結(jié)果產(chǎn)生的危險(xiǎn)性，但由于被害人的特殊體質(zhì)造成加重結(jié)果的發(fā)生;第三種類型是基本犯罪不包括危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，但由于環(huán)境的特殊性造成加重結(jié)果的發(fā)生。結(jié)合因果關(guān)系學(xué)說，本人立足于限制的條件說［6］167－171，認(rèn)為只有在基本行為與加重結(jié)果之間具有直接關(guān)聯(lián)時(shí)才認(rèn)為具有因果聯(lián)系，若因果關(guān)系中斷即不再認(rèn)為成立結(jié)果加重犯。因此，第一種類型構(gòu)成結(jié)果加重犯，而后兩種類型因?yàn)榇嬖谝蚬P(guān)系的中斷而不構(gòu)成結(jié)果加重犯。

具體到各種犯罪情形來說，主要包括以下幾種:第一，非法拘禁過程中為了制止被害人之反抗而實(shí)施暴力導(dǎo)致被害人重傷、死亡的;第二，非法拘禁過程中被害人由于饑餓、傷病、憋悶等導(dǎo)致重傷、死亡的;第三，非法拘禁過程中被害人為了逃脫而不慎失足造成重傷、死亡的;第四，非法拘禁過程中由于突發(fā)事故(比如塌方、地震以及其他事故)造成被害人重傷、死亡的;第五，非法拘禁過程中由于被害人的特殊身體狀況(比如心臟病、高血壓、白血病等)或精神狀況導(dǎo)致被害人重傷、死亡的。本人認(rèn)為，前兩種情形屬于結(jié)果加重犯，而第三、四種情形因?yàn)椴淮嬖谥苯拥囊蚬?lián)系，或者說因?yàn)橹袛喽粯?gòu)成結(jié)果加重犯，最后一種情形顯然以被害人的特殊性為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，本人在此采限制的條件說，因此不支持此種情況構(gòu)成結(jié)果加重犯。

(二)非法拘禁的轉(zhuǎn)化犯之爭(zhēng)議問題

關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的定義存在較大爭(zhēng)議，主要是針對(duì)基本犯罪向轉(zhuǎn)化犯罪過渡的方式和形態(tài)，通說認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯應(yīng)當(dāng)是在實(shí)施一較輕之罪的過程中或之后，由于主客觀情況的改變，使輕罪轉(zhuǎn)化為另一較重之罪，法律規(guī)定以重罪論處罰的犯罪形態(tài)。第二款規(guī)定的使用暴力致人傷殘、死亡的依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰即是本罪的轉(zhuǎn)化犯。這里存在三個(gè)問題:

首先，本款規(guī)定是否存在不當(dāng)評(píng)價(jià)。有學(xué)者認(rèn)為，非法拘禁的過程中使用暴力應(yīng)為兩個(gè)行為，也就是非法拘禁和故意傷害，但本款僅規(guī)定了對(duì)故意傷害進(jìn)行處罰而對(duì)非法拘禁不做評(píng)價(jià)是不合理的，也不符合刑事司法原則［8］。因此有人指出，在此應(yīng)按照行為獨(dú)立成罪進(jìn)行處理。本人認(rèn)為，本款規(guī)定確實(shí)存在疑問，一般認(rèn)為我國刑法中明確規(guī)定了八個(gè)轉(zhuǎn)化犯，除了本款其他幾個(gè)轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定也存在很多爭(zhēng)議。假如法律對(duì)上述轉(zhuǎn)化犯的各種情形不做現(xiàn)有(轉(zhuǎn)化)規(guī)定，而是直接規(guī)定其法定刑，就不存在轉(zhuǎn)化犯的問題［9］。因此，這是轉(zhuǎn)化犯的共同問題而非單純本款的立法缺陷，當(dāng)然這也是有人主張廢除轉(zhuǎn)化犯的原因之一，但我們不能因?yàn)榱⒎夹g(shù)的問題而將轉(zhuǎn)化犯進(jìn)行全盤的否定?；诖?，結(jié)合轉(zhuǎn)化犯的制定目的，本人認(rèn)為，非法拘禁過程中使用暴力的，應(yīng)當(dāng)按照故意傷害從重處罰。

其次，規(guī)定不夠明確。刑法第234條規(guī)定了三級(jí)量刑幅度，一般的、致人重傷的、致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的。而非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯并未明確規(guī)定在使用暴力致人死亡的場(chǎng)合是依照故意傷害罪的致人死亡，還是故意殺人罪論處。從刑法第234條和232條的量刑來看，前者是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而后者是死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，看似只是順序差異實(shí)際上是社會(huì)危害性大小的體現(xiàn)，因此有人建議應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定非法拘禁使用暴力致人死亡的應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪定罪處罰［10］。本人認(rèn)為，這種觀點(diǎn)使社會(huì)危害性與罪名更好地銜接起來，是比較合理的。

再次，本罪轉(zhuǎn)化犯還存在法定刑度失衡的問題。故意傷害罪致人重傷的法定刑度是三年以上十年以下，而非法拘禁致人重傷的法定刑度也是三年以上十年以下，這樣就造成非法拘禁中過失造成被害人重傷和非法拘禁中故意使用暴力致使被害人重傷的法定刑相同。過失與故意的法定刑相同顯然不合理，還有人從行為個(gè)數(shù)的角度來解釋，非法拘禁致人重傷是一行為，而非法拘禁后故意使用暴力是兩行為，一行為與兩行為的法定刑相同是不合理的。當(dāng)然也有人解釋認(rèn)為非法拘禁的結(jié)果加重犯與故意傷害罪的問題，是完全不同的兩罪，也就不存在法定刑失衡。但本人認(rèn)為，從本質(zhì)上來講，結(jié)果加重犯是一個(gè)行為的后果加重而轉(zhuǎn)化犯則是輕行為向重行為的轉(zhuǎn)化，前者是較輕罪范圍內(nèi)的結(jié)果加重而后者則構(gòu)成較重罪，因此將非法拘禁的轉(zhuǎn)化犯和結(jié)果加重犯規(guī)定相同的法定刑這是讓人難以接受的。

(三)非法拘禁的從重處罰

刑法第238條第一款規(guī)定，具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰，可以看作是本罪的從重情節(jié)。這里的問題是關(guān)于“毆打”的理解，結(jié)合第二款的規(guī)定，此“毆打”與本罪的結(jié)果加重犯與轉(zhuǎn)化犯的界定標(biāo)準(zhǔn)是什么?本規(guī)定是否合理?

本人認(rèn)為，這里的毆打與結(jié)果加重犯的區(qū)別是前者應(yīng)當(dāng)沒有造成重傷或死亡的嚴(yán)重后果，若超過一般傷害的程度則構(gòu)成結(jié)果加重犯，傷害程度的判斷應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院頒布的《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，從立法原意的角度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第一款中的“毆打”是造成被害人輕傷及以下傷害的情況，構(gòu)成重傷則成立結(jié)果加重犯。而與轉(zhuǎn)化犯的界限爭(zhēng)議比較大，關(guān)鍵是這里的“毆打”是否屬于故意使用暴力，若是肯定答案這里的從重情節(jié)與轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定是否相沖突?本人認(rèn)為，關(guān)鍵點(diǎn)是對(duì)本罪第三款之規(guī)定的理解，實(shí)際上本罪第三款在文字表達(dá)上確實(shí)存在漏洞，故意使用暴力致人傷殘、死亡中的“傷殘”在表達(dá)上并不規(guī)范，因此容易讓人產(chǎn)生第一款中的“毆打”也應(yīng)當(dāng)屬于“故意使用暴力”的誤解。從立法原意的角度上講應(yīng)當(dāng)將“傷殘”理解為重傷，這樣就使得非法拘禁中有毆打情節(jié)的法定刑基本與一般的故意傷害的法定刑相同，也就將本款從重情節(jié)與轉(zhuǎn)化犯之規(guī)定劃清了界限。

總結(jié)以上兩點(diǎn)，對(duì)從重情節(jié)的應(yīng)當(dāng)理解為，在非法拘禁的過程中使用暴力但并未造成重傷、死亡的，以非法拘禁罪從重處罰;在非法拘禁中具有侮辱情節(jié)的尚不構(gòu)成侮辱罪的，以非法拘禁罪從重處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，實(shí)行數(shù)罪并罰。

三、索債型非法拘禁

索債型非法拘禁是本罪的一種特殊類型，是債權(quán)人(通常在債務(wù)人抗拒支付債務(wù)的情況下)以非法拘禁方式實(shí)現(xiàn)自己債權(quán)的行為。其立法精神在于本著刑法謙抑性原則，盡量限制起刑點(diǎn)較高的綁架罪的適用。在理論和實(shí)踐中仍有很多爭(zhēng)議，以下針對(duì)各種問題進(jìn)行具體分析說明。

(一)索債型非法拘禁罪和勒索財(cái)物型綁架罪的界限——以債的性質(zhì)和類型為視角

刑法第238條第三款規(guī)定:“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。”這里并未對(duì)債務(wù)的性質(zhì)和類型進(jìn)行說明，但實(shí)際上對(duì)債務(wù)的理解是認(rèn)識(shí)本款規(guī)定的關(guān)鍵，也是區(qū)分本罪與綁架罪的關(guān)鍵。

1.合法之債

合法之債自然屬于本款規(guī)定的債務(wù)范圍，這里首先需要討論的是合法之債的類型，民法上按照債的發(fā)生原因?qū)⑵浞譃橐舛ㄖ畟头ǘㄖ畟舛ㄖ畟且婪尚袨樗畟?，也就是我們說的合同之債;法定之債是依法律規(guī)定所生之債，包括無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、締約過失、以及其他法律規(guī)定之債［11］。筆者認(rèn)為，既然本罪的立法精神是為了限制綁架罪的適用，那么本罪的“債”就不僅包括意定之債而且包括法定之債，也就是說為追索無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)等這些法定之債而非法限制人身自由的行為也應(yīng)屬于非法拘禁罪，而非綁架罪。

另一個(gè)問題是當(dāng)債務(wù)不明確時(shí)的定性問題，包括數(shù)額不明確、債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確等情況，比如某甲與某乙是競(jìng)爭(zhēng)激烈的兩家餐館，之后某甲將某乙的廚師都拉攏到自己店里，給某甲造成相當(dāng)?shù)膿p失，某甲便將某乙非法扣押要求賠償其1萬元損失。本人認(rèn)為，前例中雖然某甲的損失數(shù)額并不具體，向乙索要賠償仍是有依據(jù)的，定非法拘禁罪比較合適，當(dāng)然如果索要10萬或者顯然大大超出損失的數(shù)額則構(gòu)成綁架罪。

2.非法之債

我們所說的非法之債通常指的是由于賭博、高利貸、嫖娼等原因產(chǎn)生的債務(wù)。2000年7月13日最高院發(fā)布的《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定:“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。”這里需要討論的是本司法解釋的合理性以及索要超數(shù)額債務(wù)的定性問題。

首先，本司法解釋的合理性之爭(zhēng)。有人對(duì)將高利貸、賭債等列為本罪債之范圍持反對(duì)態(tài)度，一方面是基于此解釋不利于遏制以上犯罪活動(dòng)，另一方面是基于此解釋使在司法實(shí)踐中很難掌握本罪與綁架罪的界限。筆者認(rèn)為，雖然反對(duì)者的理由也不乏合理性，但本條司法解釋是立足于刑法謙抑性的原則，認(rèn)為如果索要錢財(cái)是基于一般人可以理解的原因，則應(yīng)當(dāng)避免適用法定刑較高的綁架罪，因此這里的司法解釋基本符合了本款規(guī)定的立法精神。

其次，索要超數(shù)額債務(wù)的定性問題。前段中提到的反對(duì)理由的另一方面是將高利貸、賭債列為本罪債的范圍在實(shí)踐中將很難掌握與綁架罪的界限，這種觀點(diǎn)還是基本合理的，因?yàn)樵趯?shí)際生活中賭債和高利貸往往會(huì)加之較高的利息，尤其是高利貸，我國民法規(guī)定的民間高利貸的利息最多不可高于銀行同期利息的4倍，但實(shí)際上索要數(shù)額往往高于4倍，這種場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)怎樣定性?是索債型非法拘禁還是勒索財(cái)物型綁架?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分不同情況考慮，第一，若是索要數(shù)額稍微超過債務(wù)數(shù)額，本著刑法13條的精神應(yīng)當(dāng)定為非法拘禁罪;第二，若是索要數(shù)額明顯超過債務(wù)數(shù)額也應(yīng)當(dāng)按照比例進(jìn)行衡量，比如債務(wù)本金是1 000元索要5 000元的利息則考慮定為勒索財(cái)物型綁架罪，若本金是100 000元索要5 000元?jiǎng)t考慮適用索債型非法拘禁。這需要法官的公平衡量，當(dāng)然在實(shí)踐中不同的法官往往得出不同的結(jié)論，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋設(shè)定具體的比例原則以防止自由裁量過程中的不公。

3.不存在之債

關(guān)于不存在之債，實(shí)踐中存在只是行為人主觀認(rèn)為存在的債務(wù)，比如:甲父去世前說乙欠其1萬元，實(shí)際上乙已清償只是甲父由于年老忘記了，甲在討債中將乙扣押。再如:甲的飯店被人惡意舉報(bào)而被查抄，由于甲乙素日摩擦較多便主觀臆斷是乙干的于是要求其恢復(fù)名譽(yù)并對(duì)飯店損失進(jìn)行賠償，由于乙予以否認(rèn)甲便將乙扣押在家里，但實(shí)際上并不是乙舉報(bào)的。以上兩種案例行為人主觀認(rèn)為存在債權(quán)債務(wù)而實(shí)際并不存在，本人認(rèn)為，只要有足夠的證據(jù)證明行為人是主觀上認(rèn)為這種債權(quán)債務(wù)是存在的即可以成立本罪而以綁架論處。

綜上，對(duì)“債”的理解是區(qū)分本罪和綁架罪的關(guān)鍵。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注重對(duì)糾紛的真實(shí)性進(jìn)行審查而非債務(wù)本身的真實(shí)性，只要足以證明行為人主觀上認(rèn)為債務(wù)存在的真實(shí)性即可［12］。這自然符合本罪第三款立法的謙抑精神，但不可否認(rèn)的是行為人主觀認(rèn)為債務(wù)存在的情況卻往往難以證明，如果行為人自認(rèn)為存在某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系而事實(shí)證據(jù)又難以查明的情況下，僅僅依據(jù)行為人的主觀意志判斷也可能為行為人逃脫重罪制裁找到了依據(jù)，因此筆者認(rèn)為除非行為人有足夠的證據(jù)證明非法拘禁行為是由于債務(wù)的存在，包括真實(shí)的債務(wù)和行為人主觀認(rèn)為的債務(wù)，否則非法拘禁行為成立綁架罪。

(二)索債型非法拘禁與自助行為的界限

民法中的自助行為是指行為人在緊急情況下來不及尋求公力救濟(jì)，不采取行動(dòng)又會(huì)使合法權(quán)利得不到保障的情況下，采取的自救行為。在日常索債中，也經(jīng)常出現(xiàn)債務(wù)人意圖逃跑而被債權(quán)人扣押的情況，這使我們感覺自助行為與非法拘禁的界限很模糊，但二者在刑法上的評(píng)價(jià)卻是天壤之別，因此有必要將二者之間的界限討論清楚。

雖然在我國刑法中尚未對(duì)自助行為作出明確的規(guī)定，比照民法中的相關(guān)規(guī)定可以得出:在索債中，只有在十分緊急來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下才可以進(jìn)行自助，之后要向有關(guān)部門報(bào)告。比如，甲欠乙10萬元，甲去索債時(shí)發(fā)現(xiàn)乙正準(zhǔn)備逃走，便將乙綁在其家中后報(bào)告公安局，筆者認(rèn)為此種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是自助行為，具有合法性。因此筆者認(rèn)為自助行為區(qū)別于非法拘禁罪有幾個(gè)考察點(diǎn):第一情況時(shí)間緊迫;第二不采取行動(dòng)將使合法權(quán)利得不到保障;第三扣押債務(wù)人后是否及時(shí)向有關(guān)部門反映情況，若私自關(guān)押時(shí)間過久則應(yīng)當(dāng)考慮定非法拘禁罪;第四適當(dāng)考慮債務(wù)數(shù)額，這并不是說按照金錢多少來評(píng)價(jià)行為的正當(dāng)性，這里的數(shù)額應(yīng)當(dāng)作為緊迫性的一種體現(xiàn)，也就是說如果債務(wù)數(shù)額較大債權(quán)人的緊迫性也相對(duì)較大，但也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力和當(dāng)?shù)氐氖杖胨?，因?yàn)閿?shù)額較大的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也不是統(tǒng)一的。有人認(rèn)為，可以參照日本立法將自助行為規(guī)定在正當(dāng)化事由一章中，并參照正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定進(jìn)行設(shè)置［13］。筆者認(rèn)為，這種想法有一定的合理性但必須十分謹(jǐn)慎地進(jìn)行立法活動(dòng)。首先我們必須承認(rèn)人身權(quán)應(yīng)當(dāng)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能以侵犯人身權(quán)利為代價(jià)實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利;其次在情況非常緊急的情況下，我們應(yīng)當(dāng)支持積極維護(hù)自己合法權(quán)利的行為但自助行為的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，否則將為犯罪嫌疑人逃脫刑罰找到理由。

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［2］劉憲權(quán).刑法學(xué)［M］.上海:上海人民出版社，2005:581.

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［13］謝宏魁.非法拘禁罪疑難問題淺析［J］.法制與社會(huì)，2010，(11).

Study on Related Issues of the Crime of Detention

WANG Bei

Illegal detention is the crime that deprive people of the freedom in imprison，incarcerate or the other force.Recently with more attention put on the civil right，on the contrary，the number of the illegal detention is rising which make some issue on our face，for example，can infant and mental patient be the object of the illegal detention，the aggregated consequential offense and conversion，the case of heavier punishment，imprison somebody illegally for the debt etc，so figure out all these questions is the key point of this crime＇s research.

the crime of detention;the aggregated consequential offense;the case of heavier punishment;illegal detention for debt

DF62

A

1008－7966(2012)06－0053－04

2012－09－23

王蓓(1985－)，女，山東濰坊人，2010級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:李洪杰］