汪曉華

(黃山市委黨校，安徽 黃山 245000)

論行政裁量權(quán)濫用及其控制

汪曉華

(黃山市委黨校，安徽 黃山 245000)

任何權(quán)力都有被濫用的可能，而政府濫用法律的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于立法者腐敗帶來的危害。作為行政機關(guān)在行政執(zhí)法中的重要權(quán)力，行政裁量權(quán)隨著社會政治經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展，不斷擴大并且滲透到社會生活中的方方面面，存在失控的風(fēng)險。如何對行政裁量權(quán)進行有效控制，各國實踐和理論中各有不同。對行政裁量權(quán)不僅要加強對其的外部控制，更要強化行政裁量的內(nèi)部控制，將外部控制和內(nèi)部控制相結(jié)合，才能較好地實現(xiàn)對行政裁量權(quán)的控制，達(dá)到行政法治的效果。

行政裁量權(quán);控權(quán)模式;外部控制;內(nèi)部控制

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，社會生活的巨大變化，政府管理事務(wù)已超出了提供司法、警察和戰(zhàn)爭防御的范圍，介入到了那些非常重要的、提高人們?nèi)粘Ｉ钯|(zhì)量的公共服務(wù)當(dāng)中，需要政府不斷增強管理職能，主動調(diào)整各種經(jīng)濟社會矛盾，調(diào)整行政管理方式，以盡可能服務(wù)于社會，政府也由守夜人的角色轉(zhuǎn)變?yōu)槿娼槿牍采畹谋Ｄ方巧谑切姓?quán)力不斷擴張，行政裁量權(quán)也就成為政府實施社會管理，處理社會事務(wù)不可或缺的權(quán)力。所謂行政裁量權(quán)是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，在法定限度內(nèi)，基于所要實現(xiàn)的行政目的，自行選擇行為方式和作出行政決定的權(quán)力。通過實施行政裁量權(quán)，可以充分發(fā)揮權(quán)力行使者的主觀能動性，對于提高行政效力，彌補立法的不足，保障個案處理的正義具有重要意義。行政裁量權(quán)作為一種行政權(quán)力，具有天生的侵蝕性、擴張性，如果不能有效控制其運作，必然會出現(xiàn)權(quán)力的濫用或者異化的情形，不可避免出現(xiàn)損害個人利益，甚至公共利益的情形。

一、行政裁量權(quán)濫用的具體表現(xiàn)

任何事物都具有兩面性，合法和合理地適用它會產(chǎn)生積極的效果，濫用則會產(chǎn)生消極的效果。一切權(quán)力都易濫用，這是千古不易的一條經(jīng)驗［1］。行政裁量權(quán)亦是如此。行政裁量權(quán)濫用是指行政主體在行使裁量權(quán)力時，違背了法律原則和公共利益，侵害行政相對人權(quán)益的行為。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細(xì)分為六種情形:其一，不正當(dāng)?shù)哪康模葱惺共昧繖?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的;其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素;其三，錯誤的法律或事實根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實根據(jù)不正確，包括無法律根據(jù)或沒有給予授權(quán)法規(guī)定的條件;其四，遺忘了有其他有關(guān)事項，即沒有考慮相關(guān)因素;其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán);其六，背離了既定的判例或習(xí)慣，即無正當(dāng)理由不遵循先例，反復(fù)無常①施瓦茨對行政裁量權(quán)的六種裁量不當(dāng)情形在筆者看來有些重復(fù)，大體上分為兩類，即故意濫用裁量權(quán)和過失濫用裁量權(quán)。。正是由于行政裁量權(quán)的選擇性和任意性的特點，而且法律對于行政裁量的規(guī)定一般都比較籠統(tǒng)和原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機關(guān)可以比較相對自由地決定作為或者不作為，使得行政機關(guān)在行使這些權(quán)力時從表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規(guī)定，但是實際上已嚴(yán)重違背法律授權(quán)的目的和意愿，造成了濫用。

(一)違反行政合理性原則

建設(shè)法治政府，要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)力時，不僅要符合合法性原則，更要符合合理性原則。行政合法性原則主要是指行政權(quán)力行使要符合法律法規(guī)的規(guī)定，而合理性原則主要是在法律規(guī)定范圍內(nèi)行使行政權(quán)力是否合理適當(dāng)，包括動機的正當(dāng)性以及是否綜合考慮到其他相關(guān)因素等，是否達(dá)到與相對人的具體情況形成一定的比例，做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一，合理公正。換句話說，合理性原則是控制行政裁量權(quán)的根本意義所在。但是，長期以來，行政機關(guān)在行使裁量權(quán)時，過多地在過程和結(jié)果中關(guān)注其行為的合法性，對其過程和結(jié)果的合理性卻較少的關(guān)注，導(dǎo)致相對人感受行政機關(guān)處理的不公平，進而形成沖突，而法院在對涉及有關(guān)行政裁量權(quán)的司法審查中，大多數(shù)情況下只對其合法性進行審查，只有在行政裁量確實有失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，進而做出變更判決等行為。從實際上來說，行政裁量權(quán)在合法形式下的濫用，違反合理性原則，是實質(zhì)上的不合法，違背了法律法規(guī)授權(quán)行政裁量的本意。

(二)違反平等對待原則

平等對待原則要求行政主體在行使行政權(quán)力時，針對同樣的情形作出相同或者類似的執(zhí)法結(jié)論，使得行政相對人在此種情況下獲得同等對待。法律、法規(guī)授予行政主體在行使行政權(quán)力時可以根據(jù)其權(quán)利的目的，綜合實施、情節(jié)、后果等各種相關(guān)因素，自由決定其行為條件和行為方式作出相關(guān)決定，對于這種自由裁量的權(quán)力，法律、法規(guī)授權(quán)的原本意義就是要求行政主體在行使行政權(quán)力時對待行政相對人的公平和公正，才能使得裁量權(quán)的行使和相對人的具體情況形成一定的比例，做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一，結(jié)果公平公正。而由于行政主體在面對類似事實、情節(jié)作出行政裁量時，除了考慮相對人的性別、年齡、職業(yè)、社會地位等因素，難免會受到其他外力因素的影響，往往會出現(xiàn)對相似事實、情節(jié)作出不一致的處理結(jié)果，造成不平等對待和權(quán)力的濫用。

(三)履行職責(zé)不到位

在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對履行法定職責(zé)有明確要求的行政行為有兩類，一類是行政保護行為，一類是行政許可行為。對于這兩類行為，法律法規(guī)的時限規(guī)定，有的比較明確，有的比較含糊。無論哪種情形，行政主體于何時履行法定職責(zé)有自由裁量的權(quán)利。但是，根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應(yīng)及時行使權(quán)力，履行法定義務(wù)和職責(zé)［2］。但是在實踐中，出于某種不純動機或者其他因素影響，行政主體故意刁難，拖延時間或者辦事推諉拖拉，雖然在法定期限內(nèi)最終履行了法定職責(zé)，但是這種行為也是對自由裁量權(quán)的濫用。

二、行政裁量權(quán)控制的有關(guān)理論和實踐

對于行政裁量權(quán)進行控制，這已然達(dá)成了共識。對于如何控制，有著不同的理論和實踐。一般認(rèn)為，控制裁量權(quán)的路徑包括立法控制、司法控制、行政機關(guān)的內(nèi)部控制。還有學(xué)者從行政裁量基準(zhǔn)制度、軟法控制、行政問責(zé)、公民參與控權(quán)等角度重點進行了理論闡述。但從實際上看，無論是裁量基準(zhǔn)制度、軟法控制，還是行政問責(zé)、公民參與在某種程度上都屬于行政機關(guān)內(nèi)部控制或者外部控制的范圍。

(一)行政裁量權(quán)的立法控制

所謂立法控制，是指立法機關(guān)在制定法律規(guī)范時，盡量使用確定的概念，盡可能縮小自由裁量的空間，變自由裁量為羈束裁量。雖然提高立法質(zhì)量從源頭控制作為減少不必要的裁量授予是控制行政裁量權(quán)的第一道防線，但是由于自由裁量權(quán)設(shè)立的初衷，加上立法機關(guān)的組織構(gòu)成和活動方式，行政裁量的專業(yè)性特征，立法機關(guān)自身的核心任務(wù)等因素，立法機關(guān)對自由裁量權(quán)的控制非常有限①參見崔卓蘭，劉福元:《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，載《中國法學(xué)》，2009年第4期，第76－79頁;陳文清:《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，載《政治學(xué)研究》，2011年第5期，第120頁。。從實踐中來看，立法機關(guān)多是從提高立法水平、加強立法解釋，完善程序立法、加強行政責(zé)任制方面的立法等措施，來保證對行政自由裁量權(quán)的控制。

(二)行政裁量權(quán)的司法控制

行政裁量的司法控制，就是指行政訴訟中，通過司法機關(guān)對行政主體的自由裁量權(quán)進行控制。但在實際實踐中，絕大多數(shù)行政行為并沒有受到司法審查，而且其中相當(dāng)一部分行為的性質(zhì)決定了他們不可能受到有效的司法控制，即使在法治國家，受到司法監(jiān)督的行為也不過總數(shù)的1%～2%［3］。在我國實踐中，由于行政訴訟的受案范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)的限制，一些涉及公民的具體行政行為(包括一部分行政裁量行為)無法或者難于得到有效的司法審查。從另一方面看，受司法審查的被動性、司法控制成本的高昂、法官對于行政裁量專門領(lǐng)域的糾錯能力的限制等因素影響，要將所有行政都納入司法審查的范圍顯然是不現(xiàn)實的。

(三)行政裁量權(quán)的內(nèi)部控制

行政裁量權(quán)的內(nèi)部控制，即行政控制，是指以行政機關(guān)及其工作人員為主體，通過自行設(shè)定和自覺遵循一定的規(guī)則，以保障法律法規(guī)授予的裁量權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)合理地行使。對于行政控制，有學(xué)者主張從法律程序控制，立法目的、立法精神規(guī)制，法的基本原則規(guī)制，行政管理規(guī)制、政策規(guī)制、裁量基準(zhǔn)規(guī)制等方面進行控制，同時在控制時要注意處理好防止裁量權(quán)濫用與促進裁量權(quán)有效行使的關(guān)系，加強、完善自我規(guī)制與主動、積極接受外部規(guī)制的關(guān)系，硬法規(guī)制與軟法規(guī)制的關(guān)系等［4］。當(dāng)然也有學(xué)者有不同的內(nèi)部控制理論，認(rèn)為可以從行政裁量和慣例、行政裁量標(biāo)準(zhǔn)格式化、構(gòu)建行政裁量權(quán)道德機制，行政裁量權(quán)內(nèi)部分權(quán)機制，行政裁量的績效評估機制以及行政裁量的層級監(jiān)督等來控制行政裁量權(quán)［5］。

三、行政裁量權(quán)控制的思考

對于裁量權(quán)控制的研究，學(xué)者們有的從立法控制、司法控制和行政控制的角度進行闡述，有的著重于行政控制的角度，有的著重于行政裁量基準(zhǔn)的角度，有的從內(nèi)部控制和外部控制的角度進行闡述。有的主張加強公民參與對行政裁量權(quán)的控制②參見李寶君:《行政裁量權(quán)及其控制》，載《河北法學(xué)》，2011第2期;崔卓蘭，劉福元:《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，載《中國法學(xué)》，2009年第4期;陳文清:《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，載《政治學(xué)研究》2011第5期;姜明安:《論行政裁量的自我規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》，2012年第1期;歐陽君君:《論公民參與對行政裁量權(quán)的控制》，載《政治與法律》，2011年第10期。各位學(xué)者從不同的角度論述如何對行政裁量權(quán)進行規(guī)制。。無論是內(nèi)部控制，外部控制，亦或者立法控制、行政控制，或者是公民參與，從根本上就是保障裁量權(quán)的合法合理行使，使其在授權(quán)的范圍內(nèi)運行。從行政裁量權(quán)濫用的情形來看，違反合理性原則、平等對待原則以及違反法定職責(zé)是其主要表現(xiàn)形式，通過完善程序控制、行政問責(zé)制等內(nèi)容為重點的外部控制，以行政裁量基準(zhǔn)制度等內(nèi)容為重點的內(nèi)部控制，外部控制和內(nèi)部控制相結(jié)合，確保行政裁量權(quán)的合法合理行使。

(一)行政裁量權(quán)的外部控制

對行政裁量權(quán)的外部控制，即從行政權(quán)力外部或者說行政外部尋求對權(quán)力的調(diào)整和控制。

1．完善行政裁量權(quán)程序性控制的相關(guān)制度

完善行政裁量權(quán)的程序性控制相關(guān)制度應(yīng)包括信息公開制度、聽證制度等內(nèi)容。通過信息公開制度，行政相對人可以有效參與行政程序，維護自己的合法權(quán)益，也可以監(jiān)督和制約行政權(quán)力的行使。對于信息公開，除了涉及應(yīng)保密的內(nèi)容外，公開的內(nèi)容至少應(yīng)包括職權(quán)依據(jù)公開，行政信息公開，行政決定公開等。聽證制度要求行政主體對于涉及行政相對人重大利益的行政行為，要設(shè)置一定的程序，給予當(dāng)事人就重要事實發(fā)表意見的機會，通過雙方的辯論，使得當(dāng)事人的意見得到反映，行政主體可以吸納有關(guān)意見，從而促進公共利益和私人利益在某種程度上的一致。

2．行政問責(zé)制

制度化建設(shè)是依法行政的基礎(chǔ)。行政問責(zé)制就是通過建立行政主體在濫用行政權(quán)力后的責(zé)任體系，遏制行政機關(guān)及其工作人員的在行使行使權(quán)力時的道德風(fēng)險，使其盡可能的合法合理行使權(quán)力。關(guān)于行政問責(zé)制度，我國的法律及行政法規(guī)相對滯后，有關(guān)依據(jù)多散見于單行法律當(dāng)中，這對于從源頭上制約行政裁量權(quán)極為不利。通過制定統(tǒng)一的行政問責(zé)法律制度，設(shè)置問責(zé)步驟、流程、方式、時限和順序等程序，在行政主體實施行政裁量權(quán)出現(xiàn)法定問責(zé)事由時，嚴(yán)格按照程序，按照規(guī)定對責(zé)任人進行處置，從而形成對自由裁量權(quán)的行使的制約，達(dá)到問責(zé)的程序化、規(guī)范化，確保制約自由裁量權(quán)濫用的行為過程的合法和有據(jù)。

(二)行政裁量權(quán)的內(nèi)部控制

相比于行政裁量權(quán)的外部控制，內(nèi)部控制基于其自身主動選擇和內(nèi)部監(jiān)控相對低成本，從某種程度上更受到關(guān)注和易于實施。如法國通過判例形成了上級對下級設(shè)定指示的制度，德國也有類似的指導(dǎo)原則。在我國的有關(guān)行政裁量權(quán)控制的實踐中，形成了眾多的內(nèi)部控制方式，如裁量基準(zhǔn)控制、分權(quán)控制、程序控制、監(jiān)督控制、行政倫理建設(shè)等。行政裁量基準(zhǔn)制度作為行政機關(guān)對法律法規(guī)中相對寬泛的自由裁量權(quán)按照一定標(biāo)準(zhǔn)進行量化，區(qū)分不同情形，使其更加明晰更具操作性的一種控權(quán)方式，尤其隨著政府依法行政的實施，在實踐中愈發(fā)體現(xiàn)它的活力。

由于我國尚未在行政程序法中，對裁量基準(zhǔn)制度的制定也沒有細(xì)致的規(guī)定，只是依據(jù)《政府信息公開條例》和《國務(wù)院關(guān)于加強實現(xiàn)政府依法行政的決定》中的規(guī)定，進行制定和公開。在實踐中，裁量基準(zhǔn)制定主體比較混亂，只要擁有執(zhí)法權(quán)力的，都可以制定裁量基準(zhǔn)，而不同執(zhí)法主體制定的裁量基準(zhǔn)可能存在沖突，造成實踐中的適用的混亂，而且由于裁量基準(zhǔn)制度是一種自我約束機制，缺乏必要的監(jiān)督，如果操作不好，容易喪失社會信任度，使這種有效的制約機制失去生存的土壤。因此，完善裁量基準(zhǔn)制度需要立法規(guī)范其制定主體，確立適用原則，如在上下級裁量基準(zhǔn)制度實現(xiàn)沖突的時候，原則上上級基準(zhǔn)優(yōu)先，同時對裁量基準(zhǔn)制度要進行合法性審查，確保其在形式上符合法律條文，實質(zhì)上要符合立法目的、符合比例原則。

四、結(jié)論

只要行政權(quán)存在，那么行政裁量權(quán)就無法消除。就行政裁量權(quán)的控制而言，不管是外部控制還是內(nèi)部控制，單一的一種手段很難達(dá)到理想的效果。作為控制裁量權(quán)的第一道防線，立法控制就顯得尤為重要，但立法控制也存在難以顧及的空白，而行政機構(gòu)內(nèi)部控制，源自于行政機構(gòu)自身的設(shè)置和遵循，就其內(nèi)部利益關(guān)系而言，效果難以令人放心，而司法控制的被動性和有限性也使得控制效果大打折扣。所以，對行政裁量權(quán)的控制不能強調(diào)只使用一種手段，而是應(yīng)該重點突出地構(gòu)建出外部控制和內(nèi)部控制的各種制度，綜合應(yīng)用，才能達(dá)到控制裁量權(quán)濫用的目的，達(dá)成維護相對人利益的效果。

［1］鄯穎．淺論現(xiàn)代公法中的權(quán)力控制——以行政權(quán)的控制為視角［J］．哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2012，(1)．

［2］王玨．規(guī)范行政自由裁量權(quán)濫用的法律思考［J］．湖北廣播電視大學(xué)學(xué)報，2011，(4)．

［3］周麗婷．論行政自由裁量權(quán)的濫用及其程序性控制［J］．武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012，(2)．

［4］張千帆．行政自由裁量權(quán)的法律控制［J］．法律科學(xué)，2007，(3)．

［5］崔卓蘭、劉福元．論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制［J］．中國法學(xué)，2009，(4)．

The Regulation of Administrative Discretion Abused

WANG Xiao-hua

Any abuse of power has been possible，government abuse of the power harmful than the harm of legislators’corruption．As important powers of the executive authorities in the administrative law enforcement，administrative discretion with the continuous development of the political and economic life，and constantly expand and penetrate into every aspect of social life，there is the risk of runaway．Starting from the produce of administrative discretion，for administrative discretion in the control study and explore never stopped．How effective control of administrative discretion，different countries use different practice and theory．Administrative discretion not only to strengthen its external control，but also to strengthen the administrative discretion internal control，in order to achieve the control of administrative discretion，to achieve the effect of the rule of administrative law．

administrative discretion;controlling mode;external control;internal control

DF31

A

1008－7966(2012)06－0035－03

2012－08－24

汪曉華(1971－)，男，安徽歙縣人，法學(xué)碩士，副教授，主要從事行政法學(xué)和民商法學(xué)研究。

［責(zé)任編輯:李 瑩］