文 / 劉平

由于缺乏實施專利所需的資金，為數(shù)不少的專利權(quán)人希望以專利權(quán)質(zhì)押的方式從銀行獲得貸款。所謂專利權(quán)質(zhì)押貸款，是指在借貸法律關(guān)系中，為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，專利權(quán)人以其專利權(quán)為標(biāo)的設(shè)定質(zhì)權(quán)，在其不能按約定返還貸款的情況下，由債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）通過處分該專利權(quán)而優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。專利權(quán)質(zhì)押貸款無疑拓展了專利權(quán)人的融資渠道。然而，基于風(fēng)險方面的考慮，在受理專利權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)時，銀行除了考慮專利權(quán)的有效性和專利技術(shù)的市場前景等因素外，往往更加看重專利權(quán)人現(xiàn)實的經(jīng)營狀況和盈利能力。這就產(chǎn)生了一個問題：經(jīng)營狀況好、盈利能力強，事實上并不是太缺乏資金，或者雖然缺乏資金，但具有多種融資手段的專利權(quán)人可以通過專利權(quán)質(zhì)押獲得銀行貸款，而那些缺乏資金和其他融資手段，因而急需通過專利權(quán)質(zhì)押獲得資金去實施其專利的專利權(quán)人卻難以從銀行獲得貸款。此外，還有部分銀行特別強調(diào)專利的價值評估，而事實是，專利的價值評估在降低專利權(quán)質(zhì)押貸款的金融風(fēng)險方面，作用甚微。由此可見，尋求降低銀行風(fēng)險的方法和機制是解決專利權(quán)質(zhì)押貸款問題的關(guān)鍵。

一、專利權(quán)質(zhì)押貸款的金融風(fēng)險

專利權(quán)質(zhì)押貸款的金融風(fēng)險，是指在債務(wù)人不能按約定清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，債權(quán)人不能通過處分所質(zhì)押的專利權(quán)而受償?shù)那樾巍?/p>

1、專利權(quán)被宣告無效

已授權(quán)的專利，可因種種原因被宣告無效，并且專利權(quán)一旦被宣告無效，該專利權(quán)就會被視為自始即不存在。因此作為質(zhì)權(quán)客體的專利權(quán)有可能被宣告無效，而一旦被宣告無效，就意味著專利權(quán)起不到任何擔(dān)保作用，從而給質(zhì)權(quán)人帶來風(fēng)險。

2、專利權(quán)難以變現(xiàn)

即使在專利權(quán)有效的情況下，質(zhì)權(quán)人也有可能面臨專利權(quán)難以變現(xiàn)的風(fēng)險。一般說來，導(dǎo)致專利權(quán)難以變現(xiàn)的原因主要有以下兩個：

（1）專利技術(shù)難以在市場上得到應(yīng)用

從理論上說，符合授權(quán)條件的專利技術(shù)是一種比現(xiàn)有技術(shù)先進(jìn)的技術(shù)，然而，比現(xiàn)有技術(shù)先進(jìn)并不必然導(dǎo)致專利技術(shù)能在市場上得到應(yīng)用。例如，有的專利雖然在技術(shù)上比現(xiàn)有技術(shù)先進(jìn)，但是因性價比遠(yuǎn)不如現(xiàn)有技術(shù)，以致難以被市場接受。再如，有的專利技術(shù)，嚴(yán)格地說只是實驗室階段的科技成果，與真正的市場化應(yīng)用之間存在巨大的鴻溝，以致在專利權(quán)的有效期內(nèi)難以在市場上得到應(yīng)用。當(dāng)一項專利技術(shù)難以在市場上得到應(yīng)用的情況下，與該項專利技術(shù)所對應(yīng)的專利權(quán)自然難以變現(xiàn)。

（2）隱含在專利技術(shù)背后的商業(yè)秘密對專利權(quán)的制約

實踐中，一些專利權(quán)人為了更充分地保護(hù)自己的權(quán)益，會采用專利與商業(yè)秘密相結(jié)合的手段來保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)造。從專利權(quán)人的角度說，這種作法是無可厚非的。但是，在專利權(quán)質(zhì)押貸款的情況下，如果債務(wù)人只是將其專利權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人，而沒有將隱含在專利技術(shù)背后的、起關(guān)鍵作用的商業(yè)秘密一并質(zhì)押給債權(quán)人，那么，債權(quán)人在處分專利權(quán)時，就會受到商業(yè)秘密的制約。為了說明這個問題，不妨假定某公司開發(fā)的某項新技術(shù)涉及A、B、C、D、E五個特征，其中，A、B、C、D可以構(gòu)成一個符合專利授權(quán)條件的完整的技術(shù)方案，而特征E則是一個很難被反向工程破譯的關(guān)鍵技術(shù)特征。該公司沒有籠統(tǒng)地將具有A、B、C、D、E五個特征的技術(shù)方案申請專利，而是將包含A、B、C、 D四個特征的技術(shù)方案申請發(fā)明專利，同時采用商業(yè)秘密保護(hù)包含特征E的關(guān)鍵技術(shù)。包含A、B、C、D四個特征的專利技術(shù)固然可以實施，但是要真正取得理想的技術(shù)效果必須同時實施包含特征E的技術(shù)方案，故特征E又被稱之為隱含在專利技術(shù)背后的商業(yè)秘密?，F(xiàn)在又假定，該公司為了貸款，將其覆蓋A、B、C、D四個特征的專利權(quán)質(zhì)押給了某銀行，但沒有向銀行披露包含特征E的商業(yè)秘密，更沒有將商業(yè)秘密質(zhì)押給銀行。此后，因該公司不能按約定清償債務(wù)，某銀行不得不通過處分該專利權(quán)來優(yōu)先受償。然而，由于該專利技術(shù)并不能獨立地取得理想的技術(shù)效果，而該公司又沒有披露特征E這一關(guān)鍵的技術(shù)特征，以致銀行難以通過處分該專利權(quán)而受償。

3、專利權(quán)的價值貶損

已出質(zhì)的專利權(quán)還有可能出現(xiàn)價值貶損的問題。如果專利權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額較大，而專利權(quán)的價值又出現(xiàn)了貶損，那么，債權(quán)人就會面臨因?qū)＠麢?quán)的價值貶損而不足以擔(dān)保其債權(quán)的風(fēng)險。一般說來，導(dǎo)致專利權(quán)貶值的原因主要有以下兩個方面：

（1）新技術(shù)和替代技術(shù)對專利價值的影響

在專利權(quán)質(zhì)押合同的有效期內(nèi)，專利權(quán)有可能因新技術(shù)的出現(xiàn)而貶值。與專利技術(shù)相對應(yīng)的現(xiàn)有技術(shù)是相對于申請日——有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日——而言的，不包括申請日之后公開的技術(shù)【1】。一般說來，與申請日之后公開的技術(shù)相比，專利技術(shù)雖然仍在保護(hù)期內(nèi)，但在技術(shù)上有可能已經(jīng)落伍了。如果申請日之后公開的新技術(shù)具有更好的性價比，且其實施不依賴于該專利技術(shù)，那么該專利權(quán)就會貶值。此外，替代技術(shù)的存在也會使專利權(quán)貶值，甚至使專利技術(shù)喪失市場需求。所謂替代技術(shù)，是指在技術(shù)效果方面與專利技術(shù)相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)，由于替代技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的范疇，故其實施不受專利技術(shù)的限制。

（2）先用權(quán)對專利價值的影響

與多數(shù)奉行先申請原則的國家一樣，為了平衡先發(fā)明人或其所在單位與專利權(quán)人之間的利益關(guān)系，我國專利法規(guī)定了先用權(quán)，亦即在專利申請日之前完成相同發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人在原有范圍內(nèi)不受專利權(quán)人干預(yù)地繼續(xù)實施其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利。先用權(quán)的存在意味著專利權(quán)的行使受到了一定的限制。一般說來，如果享有先用權(quán)的人較多，且實施該項技術(shù)的原有范圍較大，那么，該項專利權(quán)的價值就會顯著降低。

值得注意的是，如果完成相同發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人在專利權(quán)人提出專利申請之前就公開其發(fā)明創(chuàng)造，則其公開發(fā)明創(chuàng)造的行為可以破壞專利的新穎性，從而使專利申請或者被駁回，或者使授權(quán)之后的專利被宣告無效。因此，《專利法》第六十九條第（二）項所指的“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法”應(yīng)理解為“秘密制造”或“秘密使用”。例如，在專利所保護(hù)的是產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者兩者的結(jié)合的情況下，如果主張“先用權(quán)”的人在申請日之前已經(jīng)將所制造的相同產(chǎn)品公開投放市場，則其行為屬于專利法所規(guī)定的“書面公開和使用公開”之外的“其他方式公開”【2】。

二、專利價值評估及其在降低金融風(fēng)險方面的局限性

為了降低金融風(fēng)險，部分銀行在受理專利權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)時，除了嚴(yán)格審查專利權(quán)人的經(jīng)營業(yè)績外，往往會要求專利權(quán)人提供由信譽度較高的資產(chǎn)評估機構(gòu)出具的專利價值評估報告，并參照評估值的百分之二十到三十來確定專利權(quán)所擔(dān)保的貸款數(shù)額的上限。本文認(rèn)為，銀行的這種做法看似保險，其實未必。對此，不煩先介紹一下資產(chǎn)評估機構(gòu)在專利價值評估實務(wù)中常用的一些評估方法。

1、常用的專利價值評估方法

（1）收益法

收益法是根據(jù)被評估的專利在專利權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人持有期間能夠帶來的預(yù)期超額收益，并折算為現(xiàn)值來確定專利價值的定量評價方法，其計算公式為：

r為折現(xiàn)率；

i為收益期限序號；

n為專利權(quán)的有效使用年限，亦即專利權(quán)的剩余保護(hù)期。

（2）市場法

市場法是指通過技術(shù)市場調(diào)查，選擇近期類似專利技術(shù)在技術(shù)市場中的交易條件和價格作為參考，比較被評估專利技術(shù)與近期內(nèi)已成功交易的類似專利技術(shù)的異同，并將類似專利技術(shù)的市場價格進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，從而確定被評估專利價值的一種評價方法。其基本公式為：

專利資產(chǎn)評估價值=技術(shù)市場同類專利技術(shù)的調(diào)整價格×(1-累計折舊比率)

累計折舊比率=同類專利技術(shù)交易時間與評估時間的時差/專利技術(shù)壽命期

（3）重置成本法

重置成本法是值指以現(xiàn)有的物質(zhì)技術(shù)條件下研發(fā)出相同或類似的專利技術(shù)所發(fā)生的成本為基本依據(jù)，同時考慮研發(fā)者的合理利潤和專利貶值的因素來評估專利價值的方法，其計算公式為：

專利資產(chǎn)評估值＝研制成本+交易成本＋合理利潤×（1－貶值率）

式中：

一般說來，在專利的收益額無法預(yù)測和市場價格無法比較的情況下，需要用重置成本法來評估專利的價值。這種方法的實質(zhì)是考察擬評估專利的歷史成本及合理利潤，并折成現(xiàn)值表示出來。

2、上述評估方法的局限性

上述三種方法被認(rèn)為是比較成熟的無形資產(chǎn)評估方法，因而在專利評估實務(wù)中得到了較為廣泛的應(yīng)用。其實，這三種方法都有較大的局限性。

就收益法而言，由于該方法沒有區(qū)分企業(yè)收益中哪些是由專利技術(shù)帶來的，哪些是由其他資產(chǎn)帶來的，并且計算公式中的 的確定具有相當(dāng)大的主觀性，故采用收益法所計算的專利價值有可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離實際價值。

就市場法而言，該方法的應(yīng)用需滿足兩個前提：其一，具備一個活躍的、完善的專利技術(shù)市場；其二，曾發(fā)生過可比性強的同類專利技術(shù)交易，且該交易的價格和相關(guān)條件是可知的、公平的。然而，我國的專利技術(shù)市場還不是很發(fā)達(dá)，并且專利交易價格和相關(guān)條件的透明度也不很高，因此，市場法的應(yīng)用有較大的限制。

就重置成本法而言，該方法雖然充分考慮到了專利權(quán)人在研發(fā)過程中的投入，但是，在研發(fā)過程中投入大的專利實施后所獲得的回報未必多，而在研發(fā)過程中投入少的專利也可能在實施過程中獲得豐厚的回報。例如，由于研發(fā)方案不合理，發(fā)明人有可能在研發(fā)過程中耗費了大量的人力、物力，而所獲得的發(fā)明創(chuàng)造并沒有多少實際價值，相反，發(fā)明人靈機一動，也可能以很少的投入，獲得極有價值的專利。因此，以重置成本法來評估專利的價值，并進(jìn)而參照該評估值來確定專利權(quán)擔(dān)保的貸款數(shù)額顯然是不合理的，當(dāng)然也是不保險的。

除了上述三種方法外，近年來，針對專利等無形財產(chǎn)的價值評估，學(xué)術(shù)界還提出了其他評估方法，如實物期權(quán)定價法【3】，客觀賦權(quán)法【4】，模糊數(shù)學(xué)評價法【5】，要素法等【6】。這些方法都有一定的合理性，但總的說來，這些方法的理論價值大于實際意義，故實務(wù)部門極少采用這些方法。

綜上所述，現(xiàn)行的專利價值評估方法存在這樣或那樣的問題，并且評估本身并不能解決專利權(quán)的有效性問題、變現(xiàn)問題和貶值問題，而在專利權(quán)被宣告無效或者不能變現(xiàn)的情況下，無論評估所采用的計算方法多么精確，其結(jié)果都是毫無意義的，因此，專利價值評估在降低金融風(fēng)險方面的作用是有限的，故銀行在受理專利權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)時，不宜過分強調(diào)專利權(quán)的價值評估。

三、降低專利權(quán)質(zhì)押貸款金融風(fēng)險的對策

1、恰當(dāng)評價專利權(quán)的有效性

專利權(quán)包括發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)，比較而言，發(fā)明專利權(quán)的有效性程度較高，尤其是那些針對相同的發(fā)明創(chuàng)造不僅在中國獲得了授權(quán)，而且也在美國、日本等發(fā)達(dá)國家獲得了授權(quán)的發(fā)明專利權(quán)，其被宣告無效的概率是極小的，這是因為一項發(fā)明創(chuàng)造在多個國家獲得了發(fā)明專利權(quán)，也就意味著該專利接受了多次嚴(yán)格的審查。此外，無論是發(fā)明專利，還是實用新型或者外觀設(shè)計專利，如果經(jīng)過無效宣告審查程序之后被維持有效，其權(quán)利的有效性就會大大提高。關(guān)于專利的有效性，還可以從技術(shù)的角度進(jìn)行評價，例如，如果一項專利的技術(shù)先進(jìn)性程度明顯高于同一技術(shù)領(lǐng)域的其他發(fā)明專利，則該專利被維持有效地概率就很高。

2、恰當(dāng)評價專利權(quán)的變現(xiàn)能力

專利權(quán)的變現(xiàn)能力可以根據(jù)專利權(quán)人自己是否實施其專利或者是否許可他人實施其專利以及實施的效果去評價，也可以根據(jù)他人是否侵犯該項專利權(quán)及其規(guī)模的角度去評價。如果一項專利，專利權(quán)人自己沒有實施，也沒有許可他人實施，并且也沒有人侵犯該項專利權(quán)，則一般說來，該專利權(quán)的變現(xiàn)能力弱。如果一項專利，專利權(quán)人自己實施了并且取得了良好的效果，或者許可他人實施了并且取得了良好的效果，或者有人未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利，亦即侵犯其專利權(quán)，并且侵權(quán)規(guī)模大或者侵權(quán)范圍廣，那就說明該專利的實際應(yīng)用價值大，而一般說來，實際應(yīng)用價值大的專利，其變現(xiàn)能力也強。

3、恰當(dāng)評價其他技術(shù)對專利價值的影響

銀行在受理專利權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)時，還應(yīng)考慮新技術(shù)和替代技術(shù)對專利價值的影響。一般說來，如果新技術(shù)具有更好的性價比，且其實施不依賴于擬出質(zhì)的專利權(quán)，或者存在替代技術(shù)，那么，該專利權(quán)的價值就會受到貶損；另外，先用權(quán)的存在及其適用范圍也會使專利權(quán)的價值受到不同程度的貶損。尚需說明的是，銀行在考慮新技術(shù)對專利價值的影響時，固然難以預(yù)見到未來的新技術(shù)，但是，如果擬出質(zhì)的專利屬于基礎(chǔ)性的專利，那么，他人即使開發(fā)了新技術(shù)，也難以繞開該專利，從而不會造成專利價值的貶損【7】。至于先用權(quán)的影響，一般說來，如果發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)含量高，且容易被反向工程破譯，那么他人針對相同的發(fā)明創(chuàng)造享有先用權(quán)的概率也比較低。這是因為，在專利權(quán)人的專利申請公開之前，先用權(quán)人所完成的相同的發(fā)明創(chuàng)造是以商業(yè)秘密的形式存在的，而商業(yè)秘密的保護(hù)方式通常不適于易被反向工程破譯的技術(shù)。

4、將專利權(quán)擔(dān)保與其他擔(dān)保方式結(jié)合起來

將專利權(quán)擔(dān)保與其他擔(dān)保方式結(jié)合起來，有利于降低債權(quán)人的金融風(fēng)險。實踐中，有的專利權(quán)人需要購買昂貴的機器設(shè)備才能實施其專利，而專利權(quán)人缺乏購買機器設(shè)備的資金。在這種情況下，如果專利確有實施的價值，銀行可以為專利權(quán)人貸款購買機器設(shè)備，而專利權(quán)人則以其專利權(quán)和所購買的機器設(shè)備共同為銀行的貸款提供擔(dān)保，這樣，銀行的風(fēng)險就會大大降低。

【1】國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會.現(xiàn)有技術(shù)與新穎性[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004，3-5.

【2】國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.新專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001，133.

【3】馬忠明，劉康澤.應(yīng)用實物期權(quán)方法評估專利價值[J].中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2006（3）：60-64.

【4】王居平.客觀賦權(quán)法在我國專利技術(shù)評價中的應(yīng)用[J].情報雜志，2002（9）：65.

【5】章廷兵、方新.知識產(chǎn)權(quán)模糊評價模型的構(gòu)建與應(yīng)用[J].科研管理，1999（6）：53-60.

【6】王同律.要素法在無形資產(chǎn)評估中的應(yīng)用研究[J].中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2005（3）:44-51.

【7】劉振剛.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].北京：北京教育出版社，2007，21-22.