文 / 張傳君 尹鋒林

一、“費列羅”案案情簡介及爭議焦點

費列羅公司為意大利生產巧克力的知名企業(yè)，其自1984年開始在中國境內銷售FERRERO ROCHER巧克力。后費列羅公司以蒙特莎公司在其金莎TRESOR DORE巧克力商品上，使用了與其巧克力特有包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢，正元公司銷售了該巧克力等為由，訴至天津市第二中級人民法院。該院審理認為：雖然兩者包裝、裝潢近似，但金莎巧克力的知名度高、知名持續(xù)時間長，且使用了與費列羅公司顯著不同的商標，不會導致消費者產生誤認，判定蒙特莎公司不構成不正當競爭。費列羅公司不服該判決，上訴至天津市高級人民法院，該院審理認定蒙特莎公司構成不正當競爭。蒙特莎公司不服該判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院審理認為，費列羅公司的FERRERO ROCHER巧克力是在先知名商品，其使用的包裝、裝潢具有特有性，金莎TRESOR DORE巧克力與FERRERO ROCHER巧克力的包裝、裝潢相似，容易引起相關公眾混淆、誤認，蒙特莎公司的行為構成不正當競爭【1】。與其他涉及知名商品特有包裝、裝潢的不正當競爭糾紛案件相比，筆者以為，“費列羅”案的特點在于：1、認定某一商品為知名商品時是否應考慮商品在國外已經知名的因素？2、組成商品包裝、裝潢的通用要素的獨特排列能否認定為“特有”？

二、認定知名商品時是否考慮國外知名的因素

知名商品的認定是對知名商品特有包裝、裝潢提供法律保護的前提，要準確地認定知名商品，必須從知名商品的基本概念入手。概念是人們對事物本質的認識，是邏輯思維的最基本單元和形式?！案拍钜彩墙鉀Q法律問題所必須的和必不可少的工具【2】。”因此，揭示知名商品概念的內涵和外延，是研究知名商品特有包裝、裝潢法律保護的邏輯起點。我國《反不正當競爭法》雖然明確提出了知名商品的概念，但對何謂“知名商品”，卻沒有準確地界定。在理論界，對知名商品的認定學者們有以下幾種觀點：第一種觀點認為獲獎商品為知名商品。無論獲什么獎，只要獲獎，就證明此種商品的知名度較高，應該認定為知名商品。第二種觀點認為優(yōu)質商品為知名商品。第三種觀點認為名牌商品為知名商品【3】。這些觀點對知名商品概念的界定雖有一定的借鑒意義，但仍有失偏頗。國家工商總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（下文簡稱《禁止仿冒規(guī)定》）首次對知名商品作了法律上的明確界定。該規(guī)定第三條第一款對知名商品作了如下定義：“本規(guī)定所稱的知名商品，是指在市場上有一定知名度，為相關公眾所熟悉的商品。”為使該定義相對更加完善，《禁止仿冒規(guī)定》第四條第一款又作了如下補充：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人做相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品都可以認定為知名商品?！?.《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（1995年7月6日國家工商行政管理局令第33號發(fā)布施行）。禁止仿冒規(guī)定》對知名商品的概念界定得較為科學，尤其是第四條第一款的規(guī)定起到了補漏的作用。

其后，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《關于不正當競爭的解釋》）也對知名商品進行了界定，其第一條第一款規(guī)定“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’”。為了更好地指導各級人民法院在司法審判中準確界定知名商品，《關于不正當競爭的解釋》第一條第一款還規(guī)定：“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷”2.《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年1月12日法釋[2007]2號公布，2007年2月1日施行）。。至此，我國在知名商品的認定上有了較為準確的概念和具有可操作性的法律判斷標準，這對于我國加強對知名商品生產者、經營者和消費者的合法權益的保護具有重大意義。

比較而言，《禁止仿冒規(guī)定》所界定的知名商品的范圍要遠遠大于《關于不正當競爭的解釋》所界定的知名商品的范圍。然稍顯不足的是，無論《禁止仿冒規(guī)定》還是《關于不正當競爭的解釋》，都沒有明確在認定知名商品時是否應該考慮商品知名的地域因素。

在“費列羅”案中，天津市第二中級人民法院審理認為，知名商品是在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。由于其具有明顯的地域特點，商品在國外的知名程度并不代表在中國境內的知名度，商品是否知名以及知名程度應根據其存在的市場具體情況予以認定，這就排除了商品的國外知名因素；而天津市高級人民法院審理則認為，我國《反不正當競爭法》規(guī)定的知名商品，是指已在特定市場銷售并為相關公眾知曉的商品。對商品的知名狀況的評價應根據其在國內外特定市場的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國境內知名的商品，這似乎又夸大了商品的國外知名因素在知名商品認定中的作用。最高人民法院最后綜合了第一、二審法院的意見，既依據《關于不正當競爭的解釋》又不完全拘泥于《關于不正當競爭的解釋》的規(guī)定，最終認定：“反不正當競爭法所指的知名商品，是在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。在國際已知名的商品，我國法律對其特有名稱、包裝、裝潢的保護，仍應以在中國境內為相關公眾所知悉為必要。所主張的商品或者服務具有知名度，通常系由在中國境內生產、銷售或者從事其他經營活動而產生。認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷；不排除適當考慮國外已知名的因素?！?.中華人民共和國最高人民院民事判決書（（2006）民三提字第3號）。

最高人民法院在“費列羅”案中對知名商品的認定，不僅在當時產生了重大的影響，同時也對后來人民法院在審理仿冒涉外知名商品特有名稱、包裝、裝潢案件起了一定的示范指導作用。

三、“特有性”的判定

關于“特有”，《反不正當競爭法》第五條第(二)項規(guī)定的知名商品名稱等的“特有”，相當于商標法所規(guī)定的商標的“顯著性”，主要是指區(qū)別商品來源的顯著特性,或者說就是其區(qū)別性?！督狗旅耙?guī)定》第三條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征?！敝唐诽赜邪b、裝潢中的“特有”是指經營者單獨使用或授權他人單獨使用，并能夠與其他經營者的同類商品相區(qū)別的包裝、裝潢【4】?！蛾P于不正當競爭的解釋》第二條第一款規(guī)定：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的特有名稱、包裝、裝潢?！睘楸阌谡J定特有性,《關于不正當競爭的解釋》參照商標法第十一條和第十二條有關不具有顯著性的標志不能作為商標注冊的規(guī)定，例舉了4種不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形，即：(一)商品的通用名稱、圖形、型號；(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；(三)僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；(四)其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中，第(三)種涉及功能性，不適宜排他性使用,因而不能獲得特有性保護。而(一)、(二)、(四)種情形雖然本來不具有顯著性,但經過使用取得顯著特征的，可以認定為具有特有性。這種經使用而取得的顯著性,就是所謂的取得第二含義或者其他含義，即在原來的意義之外獲得了區(qū)別商品來源的標識意義。例如，在寧夏回族自治區(qū)高級人民法院審理的寧夏亨泰枸杞保健飲品有限公司訴寧夏香山酒業(yè)有限公司仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛上訴案一案中，針對案件中被上訴人寧夏香山酒業(yè)有限公司所生產的“寧夏紅·枸杞酒，”自治區(qū)高級人民法院最終認定：“寧夏紅·枸杞酒是地名、顏色、通用名稱的組合，由香山公司首先在市場使用，且自使用以來在廣告促銷、宣傳報道、產品展示等方面均凸顯寧夏紅·枸杞酒名稱，同時其產品也受到消費者的認可，消費者逐漸將寧夏紅·枸杞酒與其生產經營者聯(lián)系到一起，成為特定生產經營者的產品標識，有別于其他同類產品，形成了顯著的區(qū)別性特征，可認定其名稱、包裝、裝潢特有。”4.寧夏亨泰枸杞保健飲品有限公司訴寧夏香山酒業(yè)有限公司仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛上訴案（寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2006）寧民知終字第4號民事判決書）。

由此可知，非通用性及顯著的區(qū)別性是商品特有的包裝、裝潢所應具有的要素。非通用性，筆者以為是指某一商品包裝、裝潢不是該類商品共同使用的；顯著的區(qū)別性，是指某一商品包裝、裝潢是經營者自己命名或設計的，或依合法程序受讓得來的，且此商品包裝、裝潢與已存在的同類商品的包裝、裝潢有明顯的不同與區(qū)別。只有具備了這種獨特性，商品的包裝、裝潢才可以用來區(qū)分商品的來源，它類似于美國商業(yè)外觀法律中的“顯著性”理論。在具體認定“特有”的時候，應該以具體涉及的某一類商品為限，而不是擴大到所有的商品，即“特有”具有相對性。

在“費列羅”案中，蒙特莎公司辯稱，費列羅公司的FERRERO ROCHE巧克力使用的包裝、裝潢是國際巧克力行業(yè)通用的包裝、裝潢，不具有特有性，認定該包裝、裝潢為“特有”會使巧克力行業(yè)的通用包裝、裝潢被費列羅公司排他性獨占使用，壟斷國內球形巧克力市場。天津市第二中級人民法院審理認為，早在上世紀七十年代，采用金色錫箔紙包裹球狀巧克力，使用透明塑料外包裝，呈現(xiàn)巧克力內包裝，已為其他巧克力生產企業(yè)所使用，并非FERRERO ROCHER巧克力所特有，該包裝屬通用包裝，不應保護；但是，F(xiàn)ERRERO ROCHER巧克力的裝潢是費列羅公司在1988年前進入國內市場即已使用，具有識別和美化商品、區(qū)別商品來源的顯著特征，構成其特有的裝潢。天津市高級人民法院審理認為，F(xiàn)ERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢為整體設計，表達了特定的含義，形成特有的包裝、裝潢形式。無論是一審法院對包裝、裝潢的分開認定還是二審法院對包裝、裝潢的共同認定，都忽視了構成商品包裝、裝潢通用要素的排列組合在判定“特有性”時所起的作用；兩級法院在闡述包裝、裝潢是否構成“特有”時的理由均沒有涉及構成商品包裝、裝潢的通用要素的排列組合的作用。

最高人民法院審理認為，盛裝或者保護商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構成的裝潢，在其能夠區(qū)別商品來源時，即屬于反不正當競爭法保護的特有包裝、裝潢。費列羅公司請求保護的FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢系由一系列要素構成。如果僅僅以錫箔紙包裹球狀巧克力，采用透明塑料外包裝，呈現(xiàn)巧克力內包裝等方式進行簡單的組合，所形成的包裝、裝潢因無區(qū)別商品來源的顯著特征而不具有特有性；而且，這種組合中的各個要素也屬于食品包裝行業(yè)中通用的包裝、裝潢元素，不能被獨占使用。但是，錫紙、紙托、塑料盒等包裝材質與形狀、顏色的排列組合有很大的選擇空間；將商標標簽附加在包裝上，該標簽的尺寸、圖案、構圖方法等亦有很大的設計自由度。在可以自由設計的范圍內，將包裝、裝潢各要素獨特排列組合，使其具有區(qū)別商品來源的顯著特征，可以構成商品特有的包裝、裝潢。FERRERO ROCHER巧克力所使用的包裝、裝潢因其構成要素在文字、圖形、色彩、形狀、大小等方面的排列組合具有獨特性，形成了顯著的整體形象，且與商品的功能性無關，經過長時間使用和大量宣傳，已足以使相關公眾將上述包裝、裝潢的整體形象與費列羅公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品聯(lián)系起來，具有識別其商品來源的作用，應當屬于反不正當競爭法第五條第（二）項所保護的特有的包裝、裝潢。在判定商品包裝、裝潢的“特有性”時，最高人民法院將構成包裝、裝潢的通用要素與在可以自由設計的范圍內生產者、經營者對包裝、裝潢各要素的獨特排列組合方法區(qū)分開來，并認定此種獨特排列組合的方法可以構成“特有”，突破了《禁止仿冒規(guī)定》和《關于不正當競爭的解釋》的規(guī)定內容。

四、知名商品特有包裝、裝潢的保護要件

從理論角度分析，對知名商品特有包裝、裝潢進行法律保護是合理的、必要的。由于商品特有包裝、裝潢表現(xiàn)形式靈活多樣，相對于注冊商標而言，知名商品特有包裝、裝潢是一種不太穩(wěn)定的商業(yè)標識。立法者可以考慮在相關權利人的權利或利益保護與其他競爭者選擇商品或服務標識的自由之間找到一個平衡點，防止對市場表征行為過多束縛，并降低經營者表征其進入市場的新產品的信息搜集成本。知名商品特有包裝、裝潢受到法律保護應滿足的條件，即為知名商品特有包裝、裝潢的保護要件。

1、特有性

當一個商品的特有包裝、裝潢能夠立刻識別獨特的產品來源時，這一包裝、裝潢就具有了內在的顯著性?！疤赜小敝芯桶诉@種顯著性，具有引人注意、令人難忘的含義。商品包裝、裝潢具備了特有性就意味著具備了顯著性。對于起初不具顯著性的商品包裝、裝潢也可以經過長期使用產生“第二含義”而具有顯著性。商品“知名”度的形成過程實質是非顯著性“演變”為顯著性的過程。以“地名”作為商品名稱的組成部分，屬于描述性的標識，如“寧夏紅·枸杞酒”，在最初使用時不能認定為商品的特有名稱，而是屬于某個范圍(特定地域)內的通用名稱，但因長期使用獲得了顯著性。關于包裝、裝潢的使用，我國現(xiàn)有法律沒有給出明確的界定。但我國《商標法實施條例》第三條把“使用”界定為包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。同樣地，把商品的包裝、裝潢用于廣告宣傳也是一種使用方式。通過這種方式的使用，可以使商品的包裝、裝潢獲得顯著性，從而具備了“特有性”。

2、為相關公眾所共知

為相關公眾所共知，就是要求具有一定的知名度。我國《反不正當競爭法》第五條第二項只對知名商品的特有名稱、包裝、裝潢提供保護規(guī)定的就是這一要件。但依據該法推定商品是否知名，是否為相關公眾所共知，是一個極含糊的標準，容易擴大知名商品的保護范圍，有循環(huán)論證之嫌，應對其具體界定?！督狗旅耙?guī)定》第三條規(guī)定,“知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品”?！蛾P于不正當競爭的解釋》第一條第一款規(guī)定“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’”。同時，《關于不正當競爭的解釋》還參照了《商標法實施條例》對馳名商標的界定，列舉了認定知名商品應該考慮的一些因素：商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素。在具體認定方式上，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第二十條規(guī)定,“相關大眾所共知”是商業(yè)標識的保護要件之一。而其公平交易委員會對于為“相關大眾所共知”的認定方式主要有：(1)相關大眾之范圍包括相關的制造者、相關消費者；(2)問卷調查；(3)召開座談公聽會；(4)參酌商標主管機關之認定，此外還參考其他市場方面的因素。在“費列羅”案中，最高人民法院就適當地考慮了費列羅公司FERRERO ROCHER巧克力在國外知名的因素。

3、造成混淆的可能

美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定混淆包括：欺騙此人與他人有附屬關系、聯(lián)系或聯(lián)合,或者其商品、服務或商業(yè)活動是他人創(chuàng)作、支持或準許的。WIPO反不正當競爭保護示范條款認為：混淆可以產生于所發(fā)出的有關商品或服務的或者提供商品或服務的企業(yè)與其他提供同類商品或服務的企業(yè)的關系的信息?；煜部梢杂善髽I(yè)的工作服和店鋪風格所引起，即其可以給人一種該商品或服務是經過先使用該工作服或店鋪風格的企業(yè)的授權而提供的?；煜暮x是多方面的,其中使消費者將侵權人產品誤認為是權利人產品的混淆，是商標法或反不正當競爭法的核心問題。但這只是消費者產生混淆的許多方式中的一種，其他的混淆還有商品來源混淆、贊助方混淆、出資方混淆等。

五、結語

“費列羅”案件本身雖然伴隨著最高人民法院的判決而塵埃落定，但是其留下很多值得人們深思的問題，如關于知名商品的認定、對知名商品特有包裝、裝潢提供何種程度的保護等。我國反不正當競爭法對知名商品特有包裝、裝潢給予保護，但其保護的程度仍值得商榷。知名商品特有包裝、裝潢是一種不確定的權利，加之“為相關公眾所共知”具有一定的模糊性、局限性。筆者以為，在商品的包裝、裝潢申請為外觀設計、商標之前，法律不宜賦予其專用權，對商品的包裝、裝潢提供較強的保護。

【1】 中國法院網[2011 - 09-25] .http://www.chinacourt.org/.

【2】【美】E 博登海默.法理學、法律哲學與法律方法 [M].鄧正來,譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.

【3】張廣良.仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為淺析[J].中華工商管理研究，1995（11）：17.

【4】北京市高院關于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答（試行） [EB/OL]. [2011- 10-12].http://www.cnaic.org.cn/bbs/ archiver/?tid-16211.html.