張代偉

（吉林警察學(xué)院 治安系，吉林 長春 130117）

一、刑法與治安管理處罰法的共同性

刑法與治安管理處罰法有許多共同性。如：兩者立法的目的和任務(wù)都是保護公民人身、財產(chǎn)安全和社會穩(wěn)定；兩者處罰的對象都是對危害社會秩序和公共安全、人身財產(chǎn)安全的人和事進行打擊、取締和處罰。正因為刑法和治安管理處罰之間的關(guān)系緊密相連，是保障我國法律體系不斷完善與健全的有益結(jié)合，因此研究兩者之間的共同性至關(guān)重要。對于受害對象來說，能依法維護自己的合法權(quán)益，彰顯了法律內(nèi)涵；對于司法實踐來說，可以做到有法可依，不偏私，有效防止任何鉆法律漏洞的現(xiàn)象；對犯罪者來說，違法犯罪行為執(zhí)行與之相適應(yīng)的刑罰，罰當(dāng)其罪，體現(xiàn)了法律精神的公平、公正。

（一）立法價值、目的與任務(wù)的共同性

1.兩者在立法價值上的共同性。在法律起源、發(fā)展與不斷完善的漫長過程中，體現(xiàn)了不同的立法價值觀。在立法價值上，我國往往對國家和集體利益保護的強調(diào)多于對個人利益的保護，隨著社會的進步和發(fā)展，對個人權(quán)利的保護意識逐漸納入法律體系?，F(xiàn)代文明國家的法律精神都體現(xiàn)了以人為本的理念，無論是刑法還是治安管理處罰法的立法價值都體現(xiàn)了法律中的人權(quán)保障價值的首要價值目標(biāo)。刑罰是作為對犯罪行為的懲罰依據(jù)，而一旦發(fā)生超出刑法無法懲治范圍的事件，刑罰就有可能被擴大或濫用。因此，為了避免這種情況的發(fā)生，必須要限制國家的刑罰權(quán)。治安管理處罰法的立法價值也是體現(xiàn)對社會秩序和人權(quán)的保護。其內(nèi)涵思想主要有三個方面：一是作為對現(xiàn)有法律漏洞的補充和完善，作為打擊犯罪、懲治違法行為的依據(jù)和法律武器；二是作為現(xiàn)行法律的銜接，維護法制的權(quán)威、公平和統(tǒng)一性，防止以罰代刑的現(xiàn)象；三是在保障依法執(zhí)法的同時，規(guī)范并約束執(zhí)法主體的行為，保護公民的合法權(quán)益不受侵犯，體現(xiàn)法律的公平精神。這三個內(nèi)核思想體現(xiàn)了治安管理處罰法維護社會秩序和個人權(quán)益保護的立法價值。因此，刑法和治安管理處罰法在立法價值上體現(xiàn)了協(xié)調(diào)統(tǒng)一的辯證觀。

2.兩者在目的與任務(wù)上的共同性。刑法第1、2條分別規(guī)定了刑法的目的、手段和任務(wù)，即“懲罰犯罪，保護國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、公民個人財產(chǎn)、公民人身權(quán)利、民主權(quán)利等不受侵犯，維持社會秩序，保障社會主義事業(yè)的順利進行”。從這里可以看出，刑法的目的是“保護人民利益”，手段是“懲罰犯罪”，任務(wù)是“保護法益”。這里體現(xiàn)了刑法懲罰與保護的對立統(tǒng)一：一方面，不用“懲罰犯罪”的手段，不能達(dá)到有效保護法益的目的；另一方面，社會法益受到犯罪行為的侵害，為了完成刑法的任務(wù)就必須執(zhí)行各種相宜、有效的懲罰刑法。因此，刑法的目的和任務(wù)都是“保護法益”。

治安管理處罰法的相關(guān)條例規(guī)定也體現(xiàn)了其立法目的和任務(wù)是“保護法益”。如：第一條規(guī)定了立法的目的是“維護社會治安秩序，保護公民的合法權(quán)益，規(guī)范執(zhí)法機關(guān)的職責(zé)履行”；第六條規(guī)定了為更好實現(xiàn)立法目的，維護社會治安秩序的綜合治理手段。因此，在立法目的和任務(wù)上，刑法和治安管理處罰法都體現(xiàn)了對法益的保護，只是保護方式的不同，前者體現(xiàn)為刑罰懲罰，后者則通過綜合治理，兩法互相補充，和諧統(tǒng)一。

（二）若干原則的一致性

1.兩者都堅持罪責(zé)刑相當(dāng)原則。封建社會的“天子就是法”“以牙還牙”等觀念隨著法制的健全和發(fā)展已被淘汰。到了17世紀(jì)，西方國家開始思想啟蒙，確立了刑法的若干原則。其中，《論犯罪與刑法》中提到了“制止人們犯罪需要強有力的手段，這就需要犯罪與刑法相當(dāng)”，也就是做到依法執(zhí)刑、重罪重罰、輕罪輕罰、罰當(dāng)其罪。在此把這一懲罰原則稱為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則比罪刑相適應(yīng)原則更妥當(dāng)，因為上面已經(jīng)講到了刑事責(zé)任是刑罰介于犯罪行為的處罰，除了要刑法適當(dāng)，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

治安管理處罰法規(guī)定了治安管理處罰基于現(xiàn)實依據(jù)，對違反情節(jié)、性質(zhì)、危害性、危害程度做出了明確的處罰規(guī)定，并根據(jù)這些因素決定處罰程度。治安管理處罰法第三章規(guī)定了不同性質(zhì)違反治安管理行為的處罰，相同性質(zhì)的違反治安管理的行為，根據(jù)情節(jié)的差異性、處罰的種類等也有區(qū)別。這些都體現(xiàn)了處罰與行為相一致的原則。

由此可見，刑法和治安管理處罰法都堅持了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，體現(xiàn)了連著的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

2.兩者都堅持了罪刑法定的原則。什么是犯罪？什么是違法？這是人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常容易混淆的兩個概念。犯罪從法律特征上是指觸犯刑律，應(yīng)受刑罰處罰的行為；從實質(zhì)上是指社會內(nèi)容上形成的危害性行為；概念既指明犯罪的實質(zhì)社會內(nèi)容，又體現(xiàn)了犯罪的法律特征。刑法第三條規(guī)定了罪刑法定的原則，其有兩個前提，一是要在法律明文規(guī)定范圍內(nèi)作為犯罪行為的依據(jù)，法有規(guī)定則為犯罪，法無規(guī)定則不為犯罪；二是對法律明文規(guī)定的犯罪行為，要處以定罪處罰。至于如何定罪、如何量刑等都由依據(jù)刑法規(guī)定執(zhí)行。

罪刑法定原則體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重和保障：（1）對犯罪者較為公平。任何犯罪行為及其定罪和懲罰都以現(xiàn)行法律為依據(jù)，法官和執(zhí)法者都只能依法定罪量刑和依法執(zhí)刑。法律中禁止不定期刑、類推解釋等，對各種刑罰有明確的規(guī)定，既保證了裁決的公正性，又有利于保護犯罪人的權(quán)益不受非法侵害；（2）含混不明的刑法會導(dǎo)致過多人為因素參與，導(dǎo)致司法權(quán)的擴大和濫用，因此，禁止處罰不當(dāng)行為，是對法律精神的體現(xiàn)，約束了立法者、司法者和執(zhí)法者的執(zhí)法權(quán)，不僅體現(xiàn)了依法治國的理念，也是尋求法律實質(zhì)的合理性。

對于治安管理處罰法中有沒有體現(xiàn)罪刑法定的原則一直存在較大的爭議。比如，有些學(xué)者根據(jù)治安管理處罰法中的有些條例認(rèn)為其并沒有堅持罪刑法定，如第七十六條規(guī)定：“對屢教不改者，可采取強制性教育”，而對于“強制性教育”在法律上并沒有明確的規(guī)定，何謂“強制性教育”就是一個爭議，這顯然違反了法治精神。但是在此，筆者認(rèn)為這種反對意見有以偏概全的傾向。治安管理處罰法第三條規(guī)定：“本法沒有規(guī)定的，適用《行政處罰法》”，這表明了兩點：第一，罪刑法定原則在和諧社會的大背景下是所有法律都堅持的原則，是順應(yīng)時代潮流的體現(xiàn)；第二，治安管理處罰法是行政處罰的一部分，以行政處罰法原則為繼承原則。

罪刑法定的原則包含兩個方面的含義：（1）對于罪行的確定，必須是有明文的治安管理處罰法或其他法律規(guī)定才能處罰，否則不予處罰，但對于一些具有社會危害行為而法律又沒有明文規(guī)定的部分，則應(yīng)促進法律的健全和完善。（2）處罰行為的要素是法定。治安管理處罰法中規(guī)定了各種情況下的執(zhí)法機關(guān)、量刑情況、程序與懲罰程度。

由此可見，刑法與治安管理處罰法都堅持了罪刑法定的原則，體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重。

（三）總則規(guī)定的共同性

1.兩者都認(rèn)同屬地管轄原則。屬地管轄原則是指一個國家對于發(fā)生在其領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為都適用本國刑法，無論犯罪人是何國籍，這有利于維護國家的主權(quán)獨立、維護刑法的權(quán)威性和社會秩序的穩(wěn)定。

刑法第六條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都適用本法”。可見，我國刑法的基本適用原則是屬地管轄原則。在這里的“領(lǐng)域”指我國境內(nèi)的陸地、海域和天空。“法律有特別規(guī)定”則包含下幾種情況：一是與我國內(nèi)地刑法不適用的港澳臺等地區(qū)；二是享有外交豁免權(quán)或特權(quán)的外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為，由外交途徑解決，或者是申訴到國際法庭；三是民族自治區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，不全部適用刑法，但由當(dāng)?shù)刈灾螀^(qū)政府或人民代表大會制定變通或補充；四是刑法有修訂后，國家立法機關(guān)又頒布的單行刑法，不適用我國刑法典時，采取普通法服從特別法的原則。治安管理處罰法中也有規(guī)定除了特別的規(guī)定以外，適用本法。由此可見，刑法和治安管理處罰法都采取了屬地管轄原則。

2.兩者在責(zé)任年齡與特殊人員責(zé)任能力方面的共同性。刑法和治安管理處罰法對責(zé)任年齡有明確的規(guī)定，如：都規(guī)定了對滿14周歲不滿18周歲的犯罪人從輕處罰；兩法都對特殊人員責(zé)任能力進行了規(guī)定，如精神病人、間歇性精神病人、盲人、聾啞人等。比如，兩法都規(guī)定精神病人在不能分辨或不能控制自己行為時所造成的危害行為，不予追究和處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加看管或進行治療。

3.兩者在構(gòu)成要素上存在的共同性。治安管理處罰法中對違反治安管理行為的規(guī)定與犯罪行為類似，構(gòu)成要素基本一致，只是程度上有差異。具體而言，它們在構(gòu)成要素上的相同之處主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）兩者都將單位納入實施違法犯罪行為的主體行列。刑法中有法律規(guī)定：“任何單位、團體構(gòu)成了對社會的危害行為，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，且對單位判處罰金，對直接負(fù)責(zé)人和主要領(lǐng)導(dǎo)人進行處罰”。治安管理處罰法中也有類似的規(guī)定：“單位違反治安管理的，對其直接負(fù)責(zé)人和主要領(lǐng)導(dǎo)人依本法規(guī)處罰”。由此可見，刑法和治安管理處罰法都規(guī)定了單位可以成為犯罪的主體，刑法采用的是雙罰制為主，兼采單罰制中的代罰制，治安管理處罰法則以單罰制為主，至于兩者采取的處罰體制和手段并不在本文討論之列。（2）兩者都有關(guān)于共同違法犯罪行為的規(guī)定。共同犯罪是指兩人以上的故意犯罪行為，在刑法中根據(jù)犯罪主體各自的分工不同，分為主犯、從犯、教唆犯、脅從犯等。刑法中對這幾種犯罪者的處罰都有明確的規(guī)定，比如：主犯作為犯罪集團的領(lǐng)導(dǎo)者，按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪予以處罰。

治安管理處罰法中也有類似的規(guī)定，刑法與治安管理處罰法在有關(guān)共同違法犯罪行為規(guī)定上的統(tǒng)一性，不斷體現(xiàn)了兩者的完美銜接，有利于司法統(tǒng)一、規(guī)范執(zhí)法行為、實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

二、刑法與治安管理處罰法的差異性

（一）犯罪行為與違反治安管理行為的區(qū)別

定義犯罪行為必須具備三個特征：一是具有社會危害性；二是具有主觀罪過性，即犯罪人對犯罪行為的主觀心理態(tài)度，包括故意和過失兩種情況；三是刑罰懲罰性，懲治的目的包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防，預(yù)防犯罪人再次犯罪和其他人預(yù)防犯罪。

違反治安管理行為則是指妨害社會公共安全和人身財產(chǎn)安全的行為，雖然具有一定的社會危害性，但尚不構(gòu)成刑事處罰行為。違反治安管理行為具備如下特征：一是社會危害性；二是行為特定性，處罰違反治安管理的行為，包括擾亂公共秩序行為、侵犯他人人身財產(chǎn)行為等；三是規(guī)范違反性，主要指違反了《治安管理處罰法》；四是治安管理處罰性，其中處罰由公安機關(guān)執(zhí)行。

通過對刑法犯罪和違反治安管理行為概念和特征進行比較，不難得出兩者的不同之處：第一，法律準(zhǔn)則不同。犯罪行為是違反《中華人民共和國刑法》，違反治安管理行為則是違反《治安管理處罰法》；第二，程度和性質(zhì)的不同。犯罪行為的社會危害程度和性質(zhì)遠(yuǎn)高于違反治安管理行為；第三，違反情節(jié)和處罰輕重不同。違反治安管理行為的情節(jié)和處罰沒達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度，犯罪行為的社會危害性大，情節(jié)嚴(yán)重，處罰重；第四，主觀心態(tài)不同。犯罪行為有故意和過失之分，而違反治安管理行為并沒有關(guān)于過失的規(guī)定和量罰。

（二）刑法與治安管理處罰法相一致時定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同

在區(qū)分刑事不法和行政不法時，采取質(zhì)和量的界定。但在司法實踐中，若碰到刑法和治安管理處罰法表述一致的條款時，該如何區(qū)分和定性，比如：關(guān)于招搖撞騙的規(guī)定，關(guān)于非法入侵他人住宅的規(guī)定，關(guān)于傳播淫穢音響、圖片、視頻等的規(guī)定等等，這些在刑法與治安管理處罰法中表述完全一致。如何區(qū)分是維護司法正常有序進行的必要前提。

刑法與治安管理處罰法相一致時定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從實質(zhì)上進行區(qū)分。刑法的最終目標(biāo)是實現(xiàn)社會正義，犯罪行為不僅是違反了刑法的行為，其本質(zhì)上是具有社會危害性，而沒達(dá)到一定程度是不構(gòu)成犯罪的。此外，兩者判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同也可以考慮到情節(jié)輕重的不同來進行判定。按實質(zhì)解釋，對社會危害性大小和情節(jié)的輕重可用于區(qū)分犯罪行為和違反治安管理行為。首先，“情節(jié)嚴(yán)重”是違反治安管理處罰法和刑法的分水嶺，是構(gòu)成犯罪的要件；其次，分清違法和違反治安管理處罰法后，“情節(jié)嚴(yán)重”則只具有量刑的意義，這里的“情節(jié)嚴(yán)重”并不是前面所講的構(gòu)成犯罪的要件，而是對已構(gòu)成犯罪情況下的處罰較重。此外，刑法和治安管理處罰法之間的條款沖突除了可以用上述方法區(qū)分外，還應(yīng)根據(jù)具體的情況進行判定，如預(yù)備犯罪、犯罪未遂、犯罪中止、自首、轉(zhuǎn)做污點證人、立功等?？傊?，在法律執(zhí)行過程中應(yīng)始終堅持罪當(dāng)其罰，防治人為因素參與，保證法律的嚴(yán)明、公正和平等。

三、總結(jié)

綜上所述，刑法與治安管理處罰法在法律體系和法制權(quán)威中有著本質(zhì)區(qū)別，前者是對刑事案件的判定法律，是刑事性質(zhì)，而后者則是一部行政性質(zhì)的法律。但兩者仍有許多共同點，主要表現(xiàn)為：1.立法價值、目的與任務(wù)的共同性。刑法和治安管理處罰法在立法價值上體現(xiàn)人權(quán)保障價值的首要價值目標(biāo)，以對法益的保護為任務(wù)和目的；2.若干原則的一致性。比如：兩者都堅持罪責(zé)刑相當(dāng)原則；兩者都堅持了罪刑法定的原則；3.總則規(guī)定的共同性。比如：兩者都認(rèn)同屬地管轄原則；兩者責(zé)任年齡與特殊人員責(zé)任能力方面的共同性；兩者在構(gòu)成要素上存在的共同性：（1）兩者都將單位納入實施違法犯罪行為的主體行列；（2）兩者都有關(guān)于共同違法犯罪行為的規(guī)定等。兩者的不同點主要表現(xiàn)在兩個方面：一是構(gòu)成犯罪和違反治安管理處罰法的構(gòu)件不同；二是處罰條例的嚴(yán)重程度不同。而在兩者有關(guān)規(guī)定相一致的情況下如何進行區(qū)分，則要考慮到眾多因素，如：情節(jié)嚴(yán)重、預(yù)備犯罪、犯罪未遂、犯罪中止、自首、轉(zhuǎn)做污點證人、立功等?？傊诜蓤?zhí)行過程中應(yīng)始終堅持罪當(dāng)其罰，防治人為因素參與，保證法律的嚴(yán)明、公正和平等。

［1］夏慶慶.刑法與治安管理處罰法銜接關(guān)系研究［D］.南昌：江西財經(jīng)大學(xué)，2010.

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