唐 桃

（四川大學法學院，四川 成都 610064）

一、巴塞爾委員會的產(chǎn)生及巴塞爾協(xié)議

在20世紀70年代之前，人們對于銀行業(yè)的監(jiān)管思維和理論還只限于對國內(nèi)銀行的監(jiān)管，直到1974年前聯(lián)邦德國赫斯塔特銀行和美國弗蘭克令國民銀行的倒閉事件，使全球金融界發(fā)生震動。銀行倒閉案件發(fā)生以后，十國集團的中央銀行行長們成立新的銀行監(jiān)管委員會。新成立的巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于1975年2月舉行了首次會議，此后定期召集會議。

巴塞爾協(xié)議是指巴塞爾委員會于1988年7月在瑞士的巴塞爾通過的“關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計算和資本標準的協(xié)議”的簡稱。巴塞爾協(xié)議分為以下三個部分：

（一）第一版巴塞爾協(xié)議

1988年7月，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會通過《關(guān)于同意國際銀行的資本計算和資本標準的報告》，該報告主要有四部分內(nèi)容：一是資本的分類；二是風險權(quán)重的計算標準；三是1992年資本與資產(chǎn)的標準比例和過渡期的實施安排；四是各國監(jiān)管當局自由裁量的范圍。

（二）第二版巴塞爾協(xié)議

20世紀90年代中后期，為提高監(jiān)管資本標準的風險敏感性，減少監(jiān)管套利行為，巴塞爾委員會提出了新資本協(xié)議的框架，明確新的資本監(jiān)管協(xié)議由三根支柱構(gòu)成：資本充足率、監(jiān)管部門監(jiān)督檢查和市場紀律。

（三）第三版巴塞爾協(xié)議

針對第二版巴塞爾協(xié)議在2007年至2009年金融危機中暴露出的缺陷，為加強銀行宏微觀審慎監(jiān)管和風險管理，2010年9月12日巴塞爾委員會就《巴塞爾協(xié)議三》的內(nèi)容達成一致，其主要內(nèi)容有以下五個內(nèi)容：一是提高資本充足率要求；二是嚴格資本扣除限制；三是擴大風險資產(chǎn)覆蓋范圍；四是引入杠桿率；五是加強流動性管理，引入流動性監(jiān)管指標。

二、巴塞爾協(xié)議三的法律性質(zhì)分析

（一）理論界對巴塞爾協(xié)議法律性質(zhì)的研究

傳統(tǒng)的國內(nèi)外法學研究者對于巴塞爾協(xié)議的法律性質(zhì)認識主要有以下四種觀點：

1.國際條約說

持這種觀點的學者翁國民認為，巴塞爾文件體系是經(jīng)十二國中央銀行簽署，受國際法支配的書面國際協(xié)議。從其簽署批準和所涉事項來看，其性質(zhì)類似于多邊行政協(xié)定，巴塞爾文件雖不是造法性條約，但其對簽署國具有類似于契約的約束力，因此應屬于契約性條約。

2.國際慣例說

持國際慣例說的學者李仁真認為，許多非巴塞爾委員會國家以立法形式自愿引入巴塞爾體制，相當國家在金融監(jiān)管實踐中以巴塞爾文件為標準，積極向巴塞爾標準靠攏，有的國家（如美國）甚至在其國內(nèi)法律中明確肯定了巴塞爾文件的法律性質(zhì)。這些都足以證明巴塞爾文件已作為一項公認的國際慣例而存在。

3.拘束性建議說

持此觀點的學者萬鄂湘、王光賢認為，巴塞爾文件是國際清算銀行這一國際金融組織的專門機構(gòu)——巴塞爾委員會依據(jù)成員國的共識所發(fā)布的拘束性建議，十二國央行行長簽署巴塞爾文件是代表各成員國認可該文件的正式接受行為。因此，巴塞爾文件作為拘束性建議對其成員具有法律拘束力，對非成員則不具法律約束力。

4.國際軟法說

軟法是相對于硬法的一個概念，不同于硬法的確定力和強制力等特點，軟法以其靈活性、變動性和多樣性被法學界所接受。持這種觀點的學者認為（如英國諾頓），巴塞爾文件是毋庸置疑的國際軟法，巴塞爾委員會與區(qū)域性及各國監(jiān)管當局以及國際貨幣金融組織保持著密切聯(lián)系，并在一定程度上將巴塞爾原則、標準轉(zhuǎn)化為實際存在的國內(nèi)法和區(qū)域性規(guī)范用于指導實踐，因此，巴塞爾文件雖然不能如國際條約那般構(gòu)成國際硬法，但其國際軟法的性質(zhì)卻是不容抹殺的。

(二）上述各觀點辨析

上述觀點從不同角度論證巴塞爾文件體系的法律性質(zhì)，均有一定道理，但是，仔細梳理還是會發(fā)現(xiàn)其理論缺陷。

1.國際條約說

國際條約是指具有締約能力的國際法主體間以國際法為準而締結(jié)的確立其相互權(quán)利、義務的國際書面協(xié)議。“條約必須遵守”是國家法的基本原則。根據(jù)上述定義，可以總結(jié)出國際條約的構(gòu)成要件有兩點：一是主體要件，即國際條約的主體只能是有締約能力的國際法主體；二是內(nèi)容要件，即確立其相互權(quán)利和義務的國際書面協(xié)議。從上述兩個構(gòu)成要件再來分析巴塞爾協(xié)議是國際條約說這一觀點，會發(fā)現(xiàn)主體要件和內(nèi)容要件都不符合。首先，巴塞爾協(xié)議的制定主體——巴塞爾委員會，會發(fā)現(xiàn)其只是設立在國際清算銀行的一個專門機構(gòu)，其秘書處設在國際清算銀行，但與國際清算并無所屬關(guān)系，所以不能稱之為國際主體。其次，從內(nèi)容來看，巴塞爾委員會自成立以來一直以建議而非強制性的形式推行其制定的一系列文件，其中沒有具體規(guī)定成員國或非成員國在執(zhí)行過程當中的具體權(quán)利義務，不具有國際條約的內(nèi)容要件。所以說，巴塞爾協(xié)議屬于國際公約說的觀點是不準確的。

2.國際慣例說

《國際法院規(guī)約》界定的國際習慣是各國在其實踐中通過重復類似的行為而形成的具有法律拘束力的行為規(guī)則。一般認為，國際習慣必須具備兩個要件：其一是物質(zhì)要件，即必須有時間上的連續(xù)適用、空間上的普遍適用、數(shù)量上的多次不斷重復和方式上的對同類問題采取一致的通例的存在。其二是心理要件，即法律確信，是指存在的通例已被各國接受為法律，即具有法律義務的通例已形成為具有法律約束力的習慣。

縱觀巴塞爾協(xié)議的內(nèi)容，對物質(zhì)要件的滿足毋庸置疑，但是心理要件是否滿足還值得商榷。縱觀它的歷史沿革，也走了不過半個世紀的時間。再者，因銀行業(yè)的特殊性和專業(yè)性，對銀行業(yè)的監(jiān)管總是帶有很多的專業(yè)色彩和國別色彩，這和一國的經(jīng)濟發(fā)展水平、政治制度等各方面因素都有聯(lián)系。所以從國際慣例的層面說，它還不具備上述關(guān)于國際慣例的構(gòu)成要件。

3.拘束性建議說

按照國際法理論來說，國際組織的決議有內(nèi)部決議和外部決議之分：內(nèi)部決議是國際組織處理內(nèi)部財政、行政等事務所形成的決議，與國際法的形成并無關(guān)聯(lián)；外部決議則是為統(tǒng)一成員國的政策或協(xié)調(diào)成員國的對外行動等外部目的而形成的，在組織內(nèi)部具有拘束力。拘束性建議即為外部決議的一種。

盡管巴塞爾協(xié)議制定了許多監(jiān)管標準和指導原則，提倡最佳監(jiān)管做法，期望各國采取措施予以實施，但是從法律效力來說，巴塞爾協(xié)議規(guī)定的監(jiān)管內(nèi)容和指標只是委員會鼓勵各國國家采用共同的方法和共同的標準來實施，并不強求成員國在監(jiān)管技術(shù)上的一致。所以，拘束性建議所說的，巴塞爾文件作為拘束性建議對其成員具有法律拘束力，對非成員則不具法律約束力的說法，是不準確的。

三、巴塞爾協(xié)議的國際軟法性質(zhì)

綜上所述，通過對前三種觀點的分析，筆者認為巴塞爾協(xié)議的性質(zhì)應該屬于國際軟法。

國內(nèi)外法學者傾向于將軟法界定為雖然不具有法律效力或法律上的拘束力，但是在實踐中卻會產(chǎn)生某種法律效果或者有法律意義的拘束力。“軟法”是相對于“硬法”而言的?！坝卜ā敝饕侵敢揽繌娭屏ΡＷC實施的法律規(guī)范。軟法和硬法的區(qū)別之一為：硬法有強制力作為后盾，也有較為規(guī)范的爭端解決程序；而軟法則介于所謂的硬法與純粹的政治性承諾之間，沒有法律約束力，其實施完全取決于自愿。

從以上對軟法概念和特征的分析，進而觀察巴塞爾協(xié)議的內(nèi)涵，筆者認為，巴塞爾協(xié)議是國際軟法主要基于以下幾點理由：

第一，在過去20多年間，巴塞爾委員會被公認為確定跨國銀行監(jiān)管標準的權(quán)威機構(gòu)。作為國際清算銀行的一個專門機構(gòu)，巴塞爾委員會的權(quán)威地位已得到國際社會的廣泛認可，由其修訂及解釋巴塞爾系列文件并未遭受任何質(zhì)疑。巴塞爾協(xié)議的影響力已經(jīng)遍及世界大部分國家的金融行業(yè)，其制定的對銀行業(yè)的監(jiān)管標準，對推動國際金融的穩(wěn)健運行起到了至關(guān)重要的作用。所以，從制定主體和運用廣泛性上來說，巴塞爾協(xié)議都符合軟法的要求。

第二，巴塞爾協(xié)議在成立之初就表明自身沒有法律效力或者法律約束力，其實施完全基于成員國或者非成員國自愿的基礎之上，其只是一種僅供參考的監(jiān)管標準。

第三，盡管巴塞爾協(xié)議本身沒有法律約束力，但是在實踐中，它已經(jīng)產(chǎn)生了某種法律效果或者有法律意義的拘束力。巴塞爾協(xié)議明確了銀行監(jiān)管的各項指標，將銀行監(jiān)管納入到一個明確的、量化的和可操作的系統(tǒng)之中，而且明確了母國和東道國的監(jiān)管責任。它經(jīng)大多數(shù)國家和地區(qū)認可，代表著國際銀行業(yè)監(jiān)管的方向和趨勢，并將成為指導各國銀行業(yè)監(jiān)管的新核心原則，同時也成為評價各國銀行業(yè)資本充足水平和銀行監(jiān)管當局監(jiān)管能力的國際性標準。所以，大多數(shù)國家都愿意并且積極地通過修改國內(nèi)法，將巴塞爾協(xié)議轉(zhuǎn)化為實際存在的國內(nèi)法。

第四，巴塞爾協(xié)議的不確定性和不斷的完善性決定了它無法像硬法一樣具有明確的法律效果。巴塞爾協(xié)議二和巴塞爾協(xié)議三的出臺就是一個很好的例證。隨著世界經(jīng)濟一體化、金融國際化的發(fā)展，銀行經(jīng)營的國內(nèi)、國際環(huán)境及經(jīng)營條件發(fā)生了巨大變化，銀行規(guī)避管制的水平和能力也大為提高，這些條件都促使著巴塞爾協(xié)議隨著經(jīng)濟的發(fā)展而不斷地變化。所以說，如果將巴塞爾協(xié)議中各種監(jiān)管指標和監(jiān)管數(shù)據(jù)像硬法那樣確定下來并且有一套完整的機制去執(zhí)行，是很難做到的。

四、軟法性質(zhì)向硬法性質(zhì)的發(fā)展趨勢

筆者將學術(shù)界理論的各種觀點進行分析，找出缺陷和不足，并最后得出巴塞爾協(xié)議屬于國際軟法這一結(jié)論。巴塞爾協(xié)議屬于軟法性質(zhì)，不僅是契合它的各種特點，更有利于巴塞爾協(xié)議在全球范圍內(nèi)的執(zhí)行。但是現(xiàn)在有一種發(fā)展趨勢，即將諸如巴塞爾協(xié)議這類具有軟法性質(zhì)的文件向硬法的方向發(fā)展。

國際軟法通過一個靈活的機制而發(fā)揮作用，但全球金融市場的日益一體化要求各方面通例合作，以確保國際標準適用于所有國家和金融體系，并且標準的制定過程是問責的而且合法的。全球化下的金融市場需要一個更加具有一致性的國際法律框架，從而更有效地管理國際經(jīng)濟組織使用的比較正式的激勵措施，并把國際金融市場的壓力轉(zhuǎn)化為更有效的金融監(jiān)管。這就需要有更“硬”的法律標準，在其跨境活動中清楚地告訴市場參與者們應該做什么，并在世界范圍內(nèi)保持一致。

銀行業(yè)發(fā)展的特殊性和傳導性，使得它不僅只影響著本國金融業(yè)的發(fā)展，還影響到全球的金融業(yè)發(fā)展。每個國家自覺自愿地遵守和適用巴塞爾協(xié)議，已經(jīng)不能完全適用這個全球經(jīng)濟一體化的市場，只有將其逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楦坝病钡囊?guī)則，才能將其在世界范圍內(nèi)保持一致，保障對全球銀行業(yè)的有效監(jiān)管。

[1]吳美田.試論巴塞爾文件體系的法律性質(zhì)[J].福建金融，2004，（4）.

[2]張軍旗.巴塞爾協(xié)議的性質(zhì)疑析[J].法治研究，2010，（11）.

[3]何清.淺析國際“軟法”及其作用[J].法制與經(jīng)濟，2011，（5）.

[4]羅平.巴塞爾新資本協(xié)議研究文獻及評述[M].北京：中國金融出版社，2004.

[5]羅豪才，宋功德.軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治[M].北京：法律出版社，2009.

[6]克恩·亞歷山大,拉胡爾·都莫,約翰·伊特威爾.金融體系的全球治理[M].哈爾濱：東北財經(jīng)大學出版社，2010.