安劍泉

(河南大學 法學院，河南開封 475000)

論我國商業(yè)設(shè)立登記中的強制登記主義及其改善

安劍泉

(河南大學 法學院，河南開封 475000)

我國的商主體設(shè)立普遍采取強制登記主義，即登記是所有商主體的設(shè)立要件，非經(jīng)設(shè)立登記，不得成為商主體、從事商事營業(yè)。這種嚴厲的事前監(jiān)管模式是我國行政權(quán)主導的體現(xiàn)。為滿足社會發(fā)展對更具活力的市場的要求，我國應在商事登記領(lǐng)域逐步改變普遍的事前強制登記并以此為商主體設(shè)立要件的做法，采取更加和緩的管理態(tài)度和模式。筆者認為在強制登記制與任意登記制之間尚存在一條中間道路，即強制備案制度。我國應對不具備法人資格的商主體采商事備案制度，并對此類商主體以強制備案制度代替強制登記制，從而使商事交易的安全和效率兩種價值達到更合理的配比。

商事登記;設(shè)立登記;強制登記制;強制備案制

一、商業(yè)登記的創(chuàng)設(shè)效力及其在我國的立法現(xiàn)狀

商業(yè)登記，也稱商事登記，一般是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序，向登記機關(guān)提出申請，經(jīng)登記機關(guān)審查核準，并將登記事項記載于登記簿的法律行為［1］。但我國學界對商業(yè)登記的定義并不統(tǒng)一，從本質(zhì)上講，有的認為它是一種法律行為，有的認為它是一種法律制度，有的認為它是一種法律事實，眾說紛紜、不一而足。

就商業(yè)登記的效力和目的來講，如關(guān)于商業(yè)登記效力的范圍、分類，雖也有不同理解，但在商業(yè)登記具有創(chuàng)設(shè)效力上，大家基本上是有共識的，即普遍認為，商業(yè)登記在具有對抗力和公信力等一般效力之外，尚具有創(chuàng)設(shè)商主體的效力。即使在商主體界定標準因商主體主義和商行為主義而存在分歧的前提下，人們?nèi)云毡檎J為商業(yè)登記在一定程度上存在創(chuàng)設(shè)效力，因為即使在采商行為標準來認定商主體的情況下，人們也普遍認為應對商法人的設(shè)立采登記法上的強制主義，而一般不允許僅憑商行為的實施而獲得商法人資格，即必須經(jīng)過設(shè)立登記程序，并憑借該設(shè)立程序賦予商法人以法人資格。所謂強制登記主義，一般指對登記賦予創(chuàng)設(shè)效力的做法，也可稱為登記生效主義、登記創(chuàng)設(shè)主義，與之對應的概念一般為任意登記主義、登記對抗主義和登記公示主義。在后者的情況下，一般認為登記僅具有宣示商主體存在、公示商主體信息和對抗第三人的作用，是否登記是可選擇的、是任意性的，不登記不妨礙商主體的存在，但它不得以商人身份對抗善意第三人。

我國現(xiàn)行的商業(yè)登記制度普遍采取了強制登記主義，即無論是哪個層次上的商主體，大到股份有限公司，小到個人獨資企業(yè)、個體工商戶，均以商業(yè)登記為其主體資格存在的前提條件，非經(jīng)登記不得成為商主體，否則就構(gòu)成“非法經(jīng)營”，將受到法律的制裁甚至被取締。

我國《公司法》第6條規(guī)定:“設(shè)立公司，應當依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司;不符合本法規(guī)定設(shè)立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。”第7條規(guī)定:“依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！薄豆镜怯浌芾項l例》第3條規(guī)定:“公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機關(guān)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第11條規(guī)定:“合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。”《合伙企業(yè)登記管理辦法》第3條規(guī)定:“合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領(lǐng)取合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。”第17條規(guī)定:“合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之日，為合伙企業(yè)的成立日期?！蔽覈秱€人獨資企業(yè)登記管理辦法》第2條規(guī)定:“個人獨資企業(yè)的設(shè)立、變更、注銷，應當依照《個人獨資企業(yè)法》和本辦法辦理企業(yè)登記?！钡?條規(guī)定:“個人獨資企業(yè)經(jīng)登記機關(guān)依法核準登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動?！?/p>

二、強制登記主義的比較法考察

強制登記主義與任意登記主義之間的關(guān)系的對立，也并非絕對的。在資本主義早期，出于營業(yè)自由的保護，多采任意登記主義。但隨著商業(yè)效率和規(guī)模的一步步提高，出于對效率和交易秩序的較高要求及商法外觀主義的要求，強制登記主義被越來越多地采納。此時任意登記主義并沒有因此而消失，仍然大量存在，但為了達到信息公示的功能目的，采任意登記主義的國家往往對原先的任意登記主義制度進行了改良，用賦予登記以對抗力的方式去督促、鼓勵商主體進行登記，但此時登記并非商主體成立的要件，而僅僅是出于公示商主體信息的考慮［2］。

《法國商法典》第1條規(guī)定:“實施商行為并以其作為經(jīng)常職業(yè)者是商人?！庇纱丝擅黠@地看出，法國對商人的界定采商行為主義，但也有例外，如法國《商事公司法》第5條規(guī)定:“商事公司在商業(yè)和公司注冊簿登記之日起享有法人資格?！钡聡队邢挢熑喂痉ā返?1條、《股份公司法》第3條規(guī)定:“在登記入商業(yè)登記簿之前，不存在所謂有限責任公司和股份公司，如果在登記之前以公司名義進行商業(yè)活動，則由行為人承擔責任。”德國現(xiàn)行立法改變了過去劃分商人類型的做法，使商人概念得到簡化和統(tǒng)一?，F(xiàn)在，進行營業(yè)的人即是商人，除非其依種類或規(guī)模無需以商人方式進行營業(yè)。這就是說無論自然人或法人，只要從事商營業(yè)就是商人，登記雖是一項義務但不是取得商人資格的前提條件，由此，登記程序大大得到簡化。新《商法典》還規(guī)定，小規(guī)模經(jīng)營者皆可通過自愿登記取得商人資格，在取得商人資格后，可以通過申請注銷登記而放棄商人資格，這等于商業(yè)登記為小規(guī)模經(jīng)營者打開了進出商法典的兩扇門［3］。《日本商法典》第57條規(guī)定:“公司因本公司所在地的設(shè)立登記而成立?！蔽覈_灣地區(qū)《商業(yè)登記法》第3條規(guī)定:“商業(yè)機器分支機構(gòu)，除攤販，家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者，家庭手工業(yè)者，合于中央主管機關(guān)所定之其他小規(guī)模營業(yè)標準者外，非經(jīng)主管機關(guān)登記，不得開業(yè)。”

從以上各種立法例可以看出，大部分國家和地區(qū)僅將強制登記主義適用于商主體即公司法人的設(shè)立上，而對其他類型的商主體則較為寬松，僅采登記對抗主義甚至是免于登記。

三、超越“強制”與“任意”的第三條道路——強制備案制

我國在商事登記領(lǐng)域采取商主體登記和商行為登記的“統(tǒng)一主義”模式，但此模式為理論界和實務界詬病已久，應當放棄“統(tǒng)一主義”的登記模式，而轉(zhuǎn)采“分離主義”的登記立法模式。下文的討論均建立在分離主義的基礎(chǔ)之上，并嚴格限定在商主體登記的范圍之內(nèi)，而并不涉及對商行為的監(jiān)督和管理。在商行為的監(jiān)管方面，公權(quán)力的強力介入是無可厚非的;但對于商主體設(shè)立領(lǐng)域的登記，由于其功能應逐漸由行政管理向信息公示轉(zhuǎn)變，與此相應的公權(quán)力介入的強度也應當有所緩和，這也是本文討論的基礎(chǔ)和出發(fā)點。

(一)強制備案制的概念

所謂強制備案制，是指不將登記作為某些商主體設(shè)立的前置程序，而允許其先行自由開業(yè)，但在開業(yè)之后，要求其在一定時限內(nèi)將商主體信息向登記機關(guān)進行提交和申報，并由登記機關(guān)將企業(yè)信息記錄于商業(yè)登記簿的法律制度。強制備案制應當作為與強制登記制與任意登記制相并列的第三種制度。強制登記制要求登記前置，從而將登記作為企業(yè)成立的前置條件，一般僅適合于商法人。而任意登記制則依靠賦予登記以對抗效力來鼓勵和督促商主體進行登記，管得過松，有可能危害到登記的信息公示功能的實現(xiàn)，一般僅適用于屬于商個人的小規(guī)模經(jīng)營。而對于商合伙和規(guī)模較大的商個人經(jīng)營主體，筆者主張用強制備案制對其進行規(guī)制。

對于強制登記制的適用，有的學者認為就我國的國情而言，經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌還沒有順利過渡，暫時還應采取強制登記，以便于監(jiān)管［4］。也有學者明確主張縮小強制登記主義的適用范圍，并提出應當以“是否連續(xù)經(jīng)營”作為是否采取強制登記制的標準，即連續(xù)經(jīng)營的，采強制登記主義，非連續(xù)經(jīng)營的，采任意登記主義［2］。筆者贊同對強制登記主義的適用范圍進行縮小的論點，但認為以“是否連續(xù)經(jīng)營”為標準來確定強制登記主義的范圍的主張，也許還有待商榷。采此標準會將合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶等連續(xù)經(jīng)營的商主體仍納入強制登記的范圍，范圍仍顯過大。筆者認為應當以取得法人資格為標準來劃定強制登記主義的范圍，即商法人——公司制企業(yè)采強制登記制，其他的非法人企業(yè)均應采強制備案制甚至是任意登記制。

因為商事登記的功能主要體現(xiàn)在國家對商業(yè)的監(jiān)管和對商主體信息的公示兩個方面，所以商事登記制度具有復合性的功能。經(jīng)濟監(jiān)管當然是商事登記的功能，但這遠非一種理想或最終的功能，其具有歷史時限性和暫時性，它并非對商事登記目的與功能具有超越性的定位和說明。在現(xiàn)代社會，信息公示并透過公示實現(xiàn)確保交易安全是商事登記最為根本的目的和最為核心的功能。如果說在特許和核準主義階段，商事登記制度異化為國家實施嚴格市場準入控制和市場監(jiān)管的工具和手段的話，則在無需前置審批、登記并與設(shè)立許可徹底脫鉤的準則主義階段，達到信息公示的目的則無疑應該成為其最為核心的目標［2］。隨著企業(yè)設(shè)立準則主義被越來越普遍地采納，商事登記的功能越來越注重對信息的公示，出現(xiàn)了由經(jīng)濟監(jiān)管向信息公示的轉(zhuǎn)移［5］。商業(yè)登記中國家監(jiān)控功能和信息公示功能的實現(xiàn)之間并不是一種此消彼長的負相關(guān)關(guān)系，事實上，國家監(jiān)管實現(xiàn)的越充分，信息的公示一般也會越充分。但反過來說，信息的公示未必一定要伴隨著強大的國家監(jiān)管。在商業(yè)登記功能正在逐步由國家監(jiān)管向信息公示轉(zhuǎn)移的過程中，我們要做的正是在保證信息公示功能實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，逐步削弱國家公權(quán)力對市場的過分監(jiān)管。所以，我們也就需要一種不但能削弱國家監(jiān)管、保障行商自由，而且能較好地實現(xiàn)信息公示目的的商業(yè)登記制度。而強制備案制度，正是這樣一種制度。

(二)強制備案制的性質(zhì)

登記行為是一種法律行為。所謂法律行為，一般以產(chǎn)生、變更或消滅法律關(guān)系為目的并按照行為人意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生相應的效果。設(shè)立登記作為商事登記的一種，其法律行為的性質(zhì)尤其明顯。設(shè)立登記一般要產(chǎn)生新的商主體，并基于此確立商主體對內(nèi)對外的法律關(guān)系，從而產(chǎn)生眾多新的法律關(guān)系。與此相比，備案行為有明顯的不同。備案行為宜被界定為一種事實行為。所謂事實行為，一般不以意思表示為構(gòu)成要素，有時雖也會造成法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，但這時的產(chǎn)生、變更和消滅并不是對行為人意思表示的實現(xiàn)，而是基于法律的直接規(guī)定。商主體的備案申報行為，并不以產(chǎn)生、變更或消滅某種法律關(guān)系為目標，而僅僅是備案申請人將與其有關(guān)的、法律規(guī)定的要求其提交的有關(guān)信息單純地報送備案機關(guān)，備案申請人并不借此達到產(chǎn)生、變更或消滅法律關(guān)系的目的，其產(chǎn)生的法律效果，必須有法律的明確規(guī)定。其最主要的結(jié)果在于將相關(guān)信息公之于眾，并由此產(chǎn)生相應的公信力和對抗力。所以，備案行為是一種事實行為，這與登記行為有著本質(zhì)的不同。

登記與備案性質(zhì)的差別導致其作用有巨大的差異。強制備案制與前置的強制登記制的最大的區(qū)別并不在于其時間的先后上，而在于相對于強制登記制而言，備案制中登記機關(guān)所享有的權(quán)力被實質(zhì)性地縮減了。我國在企業(yè)設(shè)立領(lǐng)域已廣泛采用形式審查制或折中審查制，明確規(guī)定應當由登記申請人對材料的真實性負責。而采備案制將會使這種形式審查的標準得到真正的貫徹。

有的學者就我國企業(yè)設(shè)立前置許可數(shù)量巨大的缺陷而提出將一些前置審批后置［6］。從進行事后監(jiān)管的角度看，雖然強制備案制與后置審批有相似之處，即都將相關(guān)的審查程序后置，但兩者有本質(zhì)的不同。后置審批作為與前置許可相對應的概念，所指的是商行為監(jiān)管的范疇，而強制備案制是針對商主體資格的取得和設(shè)立而言的，二者，在“分離主義”的主張之下是應當嚴格分離的。所以強制備案制與所謂的后置審批并不相干。

(三)強制備案制的制度意義

1．強制備案制能更好地實現(xiàn)企業(yè)對營業(yè)權(quán)的享有。追求幸福是人不可剝奪的應然權(quán)利。雖然追求幸福的方式可以多種多樣，但就經(jīng)濟生活而言，獲取更多的物質(zhì)生活資料、不斷增進財富以提高自己的消費水平和改善自己的生存環(huán)境，是作為理性人實現(xiàn)幸福所必然選擇的一種方式。其中就包括了人利用自己的財產(chǎn)通過營業(yè)活動以實現(xiàn)財產(chǎn)的增值，不斷增進財富，也即營業(yè)權(quán)。所以，營業(yè)權(quán)是主體基于平等市場主體資格自由地、獨立地從事以營利為目的的營業(yè)活動的權(quán)利［7］。受重義輕利、重農(nóng)抑商等多種傳統(tǒng)因素的制約，我國現(xiàn)行立法未規(guī)定營業(yè)權(quán)制度，僅規(guī)定了適用于公有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)制度。而現(xiàn)行的行政監(jiān)管體制，也嚴重限制了商人的營業(yè)自由［8］。我國企業(yè)登記設(shè)立中對各種企業(yè)不分大小普遍適用強制登記制就是我國營業(yè)權(quán)缺失的表現(xiàn)之一。在我國，企業(yè)不分大小，一律須經(jīng)過工商部門進行登記方可營業(yè)，雖然隨著形式審查制的逐步采用，工商部門的實際權(quán)力在逐漸地縮小，但即使如此，我國的行政權(quán)仍顯過于龐大，并有可能對企業(yè)的營業(yè)自由構(gòu)成實質(zhì)性的影響。況且我國行政許可法明確規(guī)定了企業(yè)等組織的設(shè)立是允許設(shè)立行政許可的，這就為商業(yè)市場領(lǐng)域政府權(quán)力尋租留下了隱患。有針對性地縮小強制登記制的適用范圍，無疑是對商人營業(yè)權(quán)的有力肯定，使得欲從事商事營業(yè)的主體可以自由地開業(yè)并進行營業(yè)，僅需在事后對自身的相關(guān)信息向工商部門進行備案性質(zhì)的申報，這樣不但可以大大縮減商主體進入市場的成本支出，而且也極大地削減了行政管理部門對私權(quán)領(lǐng)域的介入，從而首先從市場準入領(lǐng)域最大程度地肯定了營業(yè)權(quán)的享有，并為我國進一步確立企業(yè)營業(yè)權(quán)制度甚至是營業(yè)權(quán)入憲做好了準備工作。

2．適用強制備案制，不影響登記制度信息公示功能的實現(xiàn)。信息公示，從其最終目的層面上來講，在于使其產(chǎn)生對抗效力，從而使第三人“明知”，以排除第三人的善意。強制備案制并非不登記，而是“事后登記”。在強制備案制中，備案商主體在開業(yè)之后，對于商主體信息公示的效力就要分為兩個階段來分析。在相關(guān)信息經(jīng)過備案之后，對它自然可以準用與前置登記相同的規(guī)則，如在采積極對抗主義的模式下，一經(jīng)備案即推定第三人知情。而在商主體開業(yè)之后、備案之前，應準用商事登記對抗力中的消極主義原理，即推定第三人此時不知情，如商主體希望用商人身份對抗第三人，則需證明第三人對其商主體身份及相關(guān)信息的“明知”。

3．采用商主體法人資格為標準劃定強制登記制與強制備案制的界限，能使商法對安全和效率的價值取舍更加合理。采后置備案制，可從以下兩個方面保障市場安全價值的實現(xiàn)。首先，如上文分析，后置備案仍可較好地實現(xiàn)信息公示的目的，而實現(xiàn)了信息公示的目的，也就同時保證了交易安全。第二，之所以僅對非法人商主體采強制備案制，而不將該制度一并適用于法人商主體，一個重要原因在于，對于非法人商主體，其商主體責任和投資人責任并不分離，對該種商主體采用較為寬松的登記制度，并不會因為第三人“誤信”了商主體本身的信用而危害交易安全，因為商主體責任的最終承擔者仍是投資人，所以對非法人的商主體采后置備案，并不會對交易安全構(gòu)成實質(zhì)性危害，從而也是對商法安全價值的體現(xiàn)。另外，采后置備案對商事效率價值的體現(xiàn)無疑是明顯的，由于投資人可不經(jīng)登記直接開業(yè)而實行營業(yè)行為，從登記機關(guān)的角度來講，減少了公權(quán)力濫用、政府尋租的機會，從商主體自身來講，減少了設(shè)立成本，從而減少了商主體的運營成本，也提高了投資人的投資熱情;同時，后置備案也提升了企業(yè)設(shè)立速度，為投資人迅速地抓住商機提供了更有利的制度條件。以上幾點，均是商事效率價值的體現(xiàn)。

4．我國的商業(yè)監(jiān)管體制向來重事前監(jiān)管而輕事后的監(jiān)督，而采強制備案制則有利于登記機關(guān)對商主體的監(jiān)管后置，一改我國商業(yè)監(jiān)管中“頭重腳輕”的狀況。在效率和安全兩種商法價值的博弈中，我國往往過于偏重安全價值，而相對忽視了效率價值的實現(xiàn)，從而導致管得過嚴。偏重事前審查、輕視事后監(jiān)管就是該種價值選擇的體現(xiàn)。采取強制備案制，使得行政機關(guān)對有關(guān)企業(yè)的管理的監(jiān)控后移，可進一步優(yōu)化我國行政權(quán)力對市場的監(jiān)管模式。

5．采取強制備案制有利于我國對小商小販和流動攤販的問題的規(guī)制。我國目前對小商販和流動攤販的規(guī)制處于較為尷尬的局面，一方面我國對經(jīng)營行為采取普遍的嚴格管理，準入門檻較高，另一方面小商小販一般規(guī)模小、數(shù)量大，很難采用現(xiàn)有的嚴格的準入制度對其進行管理，這就導致絕大部分小商小販都處于“無照經(jīng)營”的“非法”境地。但此種小商販無論是在滿足人們的日常生活需要還是在減少失業(yè)人口方面，都是有著巨大的正面意義的。正是因為如此，有學者提出應有條件地將部分小商販的“無照經(jīng)營”合法化［9］，從而解決小商販與我國現(xiàn)有的過于嚴格的商事登記制度之間的張力。而筆者認為，此種解決方式有待商榷。將“無照經(jīng)營”“合法化”是在不對我國現(xiàn)有制度進行必要改革的情況下進行的強行“妥協(xié)”，這種強行妥協(xié)必然嚴重影響我國現(xiàn)有登記制度框架的穩(wěn)定性，甚至引起制度的“排異”，從而引起更多的爭論和實踐問題。對小商販問題的解決應從制度的改良入手，從而將社會實踐中的相關(guān)問題有效地包容在經(jīng)過改良的制度中，這樣才能保障社會實踐和制度本身的良性運轉(zhuǎn)。強制備案制的采用，極大地降低了市場準入成本，簡化的登記程序，在有效激勵投資者投資的積極性的同時，必然也同時激勵了投資人進行合法“登記”的積極性。所以，對小商販進行備案制管理，既改革了我國現(xiàn)有的過于嚴格的登記制，也使得小商販有主動接受管理的動力和積極性，可以促使它們主動向登記機關(guān)進行信息申報，從而最終有利于小商販管理的正規(guī)化。

(四)強制備案制與企業(yè)名稱預先核準制的協(xié)調(diào)

在企業(yè)信息后置備案的情況下，對于企業(yè)名稱筆者主張可以將其與其他企業(yè)信息適當分離，仍采企業(yè)名稱預先核準。這主要由于其牽涉到企業(yè)名稱之間的沖突的問題。但這與對所有企業(yè)信息的強制登記制仍有本質(zhì)的不同，這是因為企業(yè)名稱的預先預先核準不再構(gòu)成企業(yè)成立的要件，而僅僅是該企業(yè)適用某一名稱的前提條件。這種對企業(yè)名稱的前置核準由于實質(zhì)上僅僅是對已有商號名冊的簡單檢索和比對，其檢索和比對規(guī)則一般是簡單而明確的，因此并不會對強制備案制構(gòu)成實質(zhì)性的拖累。

四、結(jié)語

我國應當以強制備案主義部分替代強制登記主義。鑒于我國的市場還不夠成熟，我國現(xiàn)階段不宜采任意登記主義，而應當以強制登記制和強制備案制為基礎(chǔ)構(gòu)建我國商業(yè)設(shè)立登記制度的二元體系。這樣既能在合理的限度內(nèi)給予企業(yè)以更多的營業(yè)自由，降低企業(yè)設(shè)立成本，同時也能兼顧企業(yè)信息的公示功能，從而保證市場交易安全。因而應改變我國商事立法現(xiàn)有的重安全輕效率的做法，明確而堅定地堅持效率優(yōu)先、兼顧安全的立法取向。

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責任編輯:趙新彬

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1009－3192(2012)04－0081－04

2012－06－06

安劍泉，男，河南大學法學院民商法專業(yè)，2010級碩士研究生。