孫道萃，趙玉來

(1.北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875;2.天津市紅橋區(qū)人民檢察院，天津300130)

一、動蕩中的刑法變革:恢復(fù)性司法模式的興起

近些年來，作為刑事司法實踐的一道亮麗風(fēng)景線，刑事和解制度異軍突起，展現(xiàn)了我國刑事司法改革中的恢復(fù)性司法理念。

英國犯罪學(xué)者托尼·馬歇爾認(rèn)為，恢復(fù)性司法，是指一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響。加拿大學(xué)者蘇珊·夏普提出了恢復(fù)性司法的五個要素:鼓勵充分地參與和協(xié)商，主要是指被害人與犯罪人的參與，利益相關(guān)者亦在內(nèi);尋求愈合因犯罪而造成的創(chuàng)傷;尋求充分且直接的責(zé)任，不是一種直接的抽象責(zé)任，而是直接面對被害人的彌補(bǔ);尋求整合已經(jīng)造成的分裂，促使雙方和解與復(fù)歸社會;尋求強(qiáng)化社會建設(shè)以預(yù)防進(jìn)一步的傷害。因而，恢復(fù)性司法的主要目標(biāo)是全面關(guān)注被害人的需要，包括物質(zhì)、情感和社會認(rèn)可等需要;使犯罪人重新融入社區(qū)以預(yù)防再犯;使犯罪人有機(jī)會對其犯罪行為承擔(dān)積極的責(zé)任;創(chuàng)造一種有助于犯罪人復(fù)歸和幫助被害人并有利于預(yù)防犯罪的有成效的社區(qū);為避免現(xiàn)行司法制度的升級以及相對高昂的代價與遲緩的行動提供新的替代措施［1］。

可以說，恢復(fù)性司法是對傳統(tǒng)報應(yīng)性司法模式的一種深度反思或超越。報應(yīng)性司法的立場為:犯罪是對國家的侵犯，以違法性和有責(zé)性為特征。司法通過在系統(tǒng)規(guī)則指導(dǎo)下加害人與國家相互對抗的形式來決定歸責(zé)并施以懲罰。但從另一個層面看，犯罪是對人和關(guān)系的侵犯，進(jìn)而形成了恢復(fù)應(yīng)然狀態(tài)的責(zé)任。司法在被害人、加害人以及社區(qū)的參與下尋求解決辦法以推動修復(fù)、和解以及信心的重塑，所采取的修復(fù)措施的形式和力度以及旨在預(yù)防犯罪的方案，均應(yīng)由各方主體通過對話協(xié)商的方式形成，并致力于改善已被破壞的社會關(guān)系［2］。因而，恢復(fù)性司法對犯罪本質(zhì)、犯罪原因、刑事責(zé)任和刑罰目的等都產(chǎn)生了深刻的影響。盡管一般認(rèn)為，對于犯罪應(yīng)盡可能地以法庭審判的方式對犯罪人處以判決性懲罰，但這并不是解決糾紛或化解沖突的唯一出路。在犯罪發(fā)生后首先關(guān)注被害人及其需要，進(jìn)而重視與犯罪人關(guān)聯(lián)的處理方式，恢復(fù)被破壞的社區(qū)關(guān)系與信任機(jī)制，在此基礎(chǔ)上建立的自愿的對話協(xié)商方式無疑是最佳的選擇。

總之，傳統(tǒng)的懲罰性刑事司法模式獨(dú)占鰲頭的時代必須轉(zhuǎn)變，隨著恢復(fù)性司法理念及其實踐不斷深入，恢復(fù)性刑法的歷史形態(tài)及更新?lián)Q代正在醞釀之中。

二、漂移中的刑法形態(tài):恢復(fù)性刑事責(zé)任及其提倡

“如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展所帶來的新型爭端，人們就會不再把法律當(dāng)做社會組織的一個工具加以依賴”［3］。恢復(fù)性司法對傳統(tǒng)刑法理論的沖擊非常大，刑事責(zé)任亦在其中?；诖?，筆者提出恢復(fù)性刑事責(zé)任。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，刑事責(zé)任是指由國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法規(guī)定加以確認(rèn)的、犯罪人因其犯罪行為向國家承擔(dān)并體現(xiàn)國家最為強(qiáng)烈的否定性評價和非難的法律責(zé)任。在傳統(tǒng)刑事責(zé)任中，法律關(guān)系主體為國家與犯罪人，罪責(zé)自負(fù)和罪責(zé)法定為基本原則，行為符合犯罪構(gòu)成是追究刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，歸責(zé)要素包括行為符合犯罪構(gòu)成和不具有正當(dāng)化事由情形，歸責(zé)的主體限于國家司法機(jī)關(guān)，責(zé)任承擔(dān)對象是被告人，責(zé)任承擔(dān)形式一般是刑罰［4］。因而，刑事責(zé)任具有嚴(yán)厲的否定性評價，遵循實施犯罪行為產(chǎn)生刑事責(zé)任的基本原則，具有刑法明文規(guī)定的法定性、犯罪人承擔(dān)個人責(zé)任、國家司法機(jī)關(guān)確認(rèn)和追究、以懲罰和否定性評價為內(nèi)容等基本特征［5］。刑事責(zé)任的強(qiáng)制性、嚴(yán)厲性、專屬性與準(zhǔn)據(jù)性決定了刑事責(zé)任是國家與犯罪人之間特定的刑事法律關(guān)系，刑事責(zé)任作為犯罪行為的必然法律后果，是連接犯罪與刑罰的橋梁，主要表現(xiàn)方式為刑罰。但在恢復(fù)性司法理念下，傳統(tǒng)刑事責(zé)任出現(xiàn)了一些新的情況，筆者把它概括為恢復(fù)性刑事責(zé)任現(xiàn)象。如恢復(fù)性司法中的刑事責(zé)任是一種積極的具體責(zé)任，是犯罪人自我認(rèn)罪和自我改善及自我彌補(bǔ)的過程，強(qiáng)調(diào)犯罪人與被害人之間的協(xié)商與合作，以此來恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系和幫助犯罪人回歸社區(qū)?；謴?fù)性司法更加關(guān)注責(zé)任本身，即犯罪人對責(zé)任的主觀認(rèn)識與積極承認(rèn)，而不是傳統(tǒng)刑事責(zé)任的刑罰否定性評價，等等。

(一)恢復(fù)性刑事責(zé)任的理論根基

盡管恢復(fù)性刑事責(zé)任是一個全新的概念，但其理論基礎(chǔ)非常深厚，具體而言:

1.深層根據(jù)是恢復(fù)性司法理念。恢復(fù)性司法理念的核心是“恢復(fù)”，是對報應(yīng)性司法的一種反思與規(guī)避，因為傳統(tǒng)司法制度使得“加害者與被害者之間的沖突被強(qiáng)化了”［6］。通過社區(qū)、社會的廣泛參與，尤其是被害人的加入，以明知且自愿的協(xié)商或合作方式來承擔(dān)刑事責(zé)任，這就弱化了傳統(tǒng)刑事責(zé)任的強(qiáng)制性、單方性、否定排斥性等特征，對報應(yīng)觀念的緩解非常明顯?；謴?fù)性司法昭示了被害人應(yīng)成為現(xiàn)代刑法制度的主體之一，將被害人納入了刑事法律關(guān)系之中;強(qiáng)調(diào)對被害人遭受的損害及被破壞的社會秩序進(jìn)行實際的恢復(fù)和補(bǔ)償，使刑法的目的更具現(xiàn)實性，并將使未來的刑事司法體系朝著報應(yīng)、預(yù)防、恢復(fù)三位一體的功能結(jié)構(gòu)發(fā)展。

2.直接動力是被害人的主體性地位復(fù)歸。在我國，被害人學(xué)的興起直接表現(xiàn)為刑事法律關(guān)系主體理論的變遷和被害人地位的崛起。目前，國家與犯罪人的“二元結(jié)構(gòu)模式”是把國家和犯罪人作為主體，而被害人(廣義的被害人應(yīng)該包括社會、社區(qū)等)則不在其中。但隨著被害人學(xué)的興起，傳統(tǒng)刑法學(xué)的基石即犯罪的概念產(chǎn)生了動搖，犯罪不只是孤立的個人反對整個統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，而且也是對被害人個體的侵害。有論者指出:“被害人學(xué)的成果對整個刑事法學(xué)的影響、人權(quán)思想的興起、實現(xiàn)法律公平正義的訴求和司法實踐保護(hù)被害人權(quán)利要求的必然結(jié)果促成了刑事法律關(guān)系‘三元結(jié)構(gòu)模式’的產(chǎn)生與發(fā)展，刑事法律關(guān)系就是犯罪人、被害人和國家三方的矛盾運(yùn)動，是基于犯罪事實而產(chǎn)生的、由刑事法律調(diào)整的，作用于犯罪人、被害人和國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！保?］恢復(fù)性刑事責(zé)任正好融合了被害人的意志和利益、關(guān)注被害人的需要。

3.價值銜接是刑法的契約精神。貝卡里亞認(rèn)為，只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有懲罰權(quán)，刑法是公民與君主之間簽訂的一項特殊的“契約”，旨在實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福［8］。儲槐植教授指出:“刑法契約是指國家與國民或雙方當(dāng)事人在刑事領(lǐng)域形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，這種契約是在社會歷史前進(jìn)中逐漸顯現(xiàn)并將繼續(xù)進(jìn)化的刑法契約化。刑法契約化大體也可以理解為刑法存在及其運(yùn)作的主體間平等制約關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程。刑法存在的主體間關(guān)系是國家與國民的關(guān)系，刑法運(yùn)作的主體間關(guān)系基本是立法與司法的關(guān)系?！保?］刑事契約的價值重在“恢復(fù)”，在多元化的紛繁社會中，公民個人處理、完善自我的權(quán)利和公民自我價值的政治認(rèn)同獲得實現(xiàn)，促進(jìn)了國家權(quán)力的注意成本的倫理性投入，形成了刑事契約存在的權(quán)利優(yōu)先保障的制度背景。刑事契約是人權(quán)保障的有機(jī)載體，公民權(quán)利優(yōu)先性的突出表現(xiàn)即為合意的自由，刑事和解是最佳的實踐典范，集中展現(xiàn)了恢復(fù)性司法理念。在權(quán)利視野下，刑法就是一種契約，是公民與國家簽訂的關(guān)于處理犯罪的契約。尊重雙方意愿是題中之義，這與恢復(fù)性司法理念中的被害人主體性特征和協(xié)商合作解決犯罪的終極目標(biāo)不謀而合，也為恢復(fù)性刑事責(zé)任提供了堅實的理論基礎(chǔ)，在傳統(tǒng)報應(yīng)刑模式中被忽視的被害人利益地位得以“恢復(fù)”。

(二)體系構(gòu)造

恢復(fù)性刑事責(zé)任的構(gòu)造有如下幾個方面:

1.歸責(zé)原則。歸責(zé)原則是自愿協(xié)商，其目的在于盡量從內(nèi)心和積極性方面來幫助犯罪人認(rèn)識到自己行為所導(dǎo)致的損害，并以此為前提積極承擔(dān)責(zé)任和彌補(bǔ)傷害。“恢復(fù)”被破壞的社會關(guān)系的懲罰性明顯較弱，凸顯了“把刑事追訴作為公共事務(wù)并容許社會與被害人參與”［10］的民主司法理念。但自愿協(xié)商原則也要接受合法性與正當(dāng)性的審查，不是漫無目的地隨意協(xié)商，這體現(xiàn)在案件適用范圍和程序正義及罪刑法定的規(guī)制等方面。

2.歸責(zé)依據(jù)?；謴?fù)性司法中的犯罪行為是對公民之間相互關(guān)系的一種侵犯，犯罪人的犯罪行為生成了其使一切復(fù)原的社會義務(wù)，許多犯罪是社區(qū)中的個人對社區(qū)中的另一人的侵害，被告人、被害人與社區(qū)都應(yīng)在解決刑事矛盾中起作用。歸責(zé)依據(jù)首先是犯罪人的積極承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度，然后才是犯罪事實的承認(rèn)。其并非絕對以承認(rèn)和成立犯罪為必要前提，其必要前提表現(xiàn)為犯罪人主動認(rèn)識行為所造成的傷害后所積極承擔(dān)的一種彌補(bǔ)義務(wù)。

3.歸責(zé)主體?；謴?fù)性刑法的歸責(zé)主體不限于國家，還包括犯罪人、被害人與社區(qū)。

4.歸責(zé)要素?；謴?fù)性司法理念鼓勵被害人與加害人之間通過協(xié)商對話來直接性地解決沖突以恢復(fù)被破壞的正常秩序，作為一種糾紛解決機(jī)制，它已經(jīng)不太注重刑事歸責(zé)這一概念體系，甚至“加害人是否有罪不再是一個根本性問題”［11］。

5.責(zé)任的實現(xiàn)形式?；謴?fù)性司法理念對刑罰的理解有所轉(zhuǎn)變，它不再是報應(yīng)性而是恢復(fù)性的，實現(xiàn)形式為恢復(fù)性刑罰。

6.適用程序。在國際范圍內(nèi)，“恢復(fù)性司法的實踐主要有三種形式:和解、協(xié)商和圓形會談。另外還有兩種由犯罪人提供的彌補(bǔ)方式:恢復(fù)性補(bǔ)償和社區(qū)勞動”［12］。恢復(fù)性司法作為替代法院的糾紛解決方式，主要通過調(diào)解人的主持及調(diào)解，使被害人與被告人達(dá)成和解方案，以彌補(bǔ)犯罪所造成的損害。

(三)現(xiàn)實意義

全新的恢復(fù)性刑事責(zé)任契合了多元糾紛化解的發(fā)展趨勢，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)刑事司法制度的缺陷和不足。由復(fù)仇與壓制到贖罪與矯正，這是市民社會成長和國家權(quán)力弱化的表征，符合權(quán)力與權(quán)利的博弈需要，迎合了多元化利益主體下的司法權(quán)回歸于民的時代精神，是創(chuàng)新刑事治理觀念和提高刑事治理質(zhì)量的有效途徑?！霸V訟作為防止和化解糾紛與矛盾的常規(guī)手段，是一種制度化的社會矛盾化解模式”［13］。但傳統(tǒng)刑事司法近年來暴露出了一些疲態(tài)和不足，如經(jīng)濟(jì)效益不高、司法公正不足等?；謴?fù)性司法的出現(xiàn)正好彌補(bǔ)了這一缺口，也引領(lǐng)刑事司法改革的民主化方向，邁向刑事糾紛解決的刑事治理之路［14］。博登海默指出:“只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度?！保?5］社會管理創(chuàng)新是刑事治理轉(zhuǎn)型的社會基礎(chǔ)，在訴訟資源有限和訴訟爆炸的司法環(huán)境下，尤其是在權(quán)力與權(quán)利博弈不斷激化的情況下，允許博弈雙方及利害關(guān)系人進(jìn)行自愿協(xié)商并化解對立關(guān)系、修補(bǔ)受到傷害的社會關(guān)系，無疑符合人的本性和利益最大化的經(jīng)濟(jì)理性。因而，恢復(fù)性刑事責(zé)任的關(guān)系修補(bǔ)、重整信任，在一定程度上超越了報復(fù)與壓制，在自由刑法時代也將獲得重生而成為刑法不可回避的選擇。

恢復(fù)性刑事責(zé)任彰顯了物質(zhì)懲戒和心靈自省的合一:既要求行為人認(rèn)識到自己所犯的錯誤或罪過，同時又不是直白的懲罰，融心靈的自省和教化于一體，力圖通過自我認(rèn)知和自我改造來修補(bǔ)被破壞的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和信任機(jī)制。近現(xiàn)代的刑罰制度往往重在給予肉體的痛苦、懲罰，但隨著人性的解放和犯罪原因理論的發(fā)展，應(yīng)更注重通過心靈自省和人格自我塑造的方式來實現(xiàn)懲戒，這種將物質(zhì)與精神、懲戒與人性自省集于一體的刑事責(zé)任就是恢復(fù)性刑事責(zé)任?；謴?fù)性刑事責(zé)任彰顯了內(nèi)在心靈的精神規(guī)訓(xùn)，是一種人類自我進(jìn)步的體現(xiàn)。由肉體到心靈的轉(zhuǎn)換不僅是刑法文明的體現(xiàn)，也是對刑罰本質(zhì)和功能的理性認(rèn)知。

三、刑事一體化的治理觀:恢復(fù)性刑法與傳統(tǒng)刑法的溝通之維

在傳統(tǒng)刑事司法模式中，懲罰性判決成為治理犯罪的核心，而與之密切相關(guān)的犯罪原因、刑事政策及行刑等環(huán)節(jié)并未有效地融入其中。而在恢復(fù)性司法中，犯罪論、刑事政策與刑法及行刑等領(lǐng)域都有所轉(zhuǎn)換與超越。在近現(xiàn)代刑法出現(xiàn)之前，刑罰是相當(dāng)無情的，刑罰的異常殘酷通過各種各樣的刑罰方式得到了淋漓盡致的展現(xiàn)［16］。但是，實踐卻不斷地證明這種懲罰性判決的效果非常有限。從本質(zhì)上看，懲罰旨在促成合作，懲罰通過改變相關(guān)人對合作和背叛的預(yù)期報酬，即強(qiáng)化背叛的成本來達(dá)成合作，這種對利害關(guān)系的信任保證了懲罰的效益。因而，懲罰需要區(qū)別對待、因案制宜。如果通過協(xié)商對話的方式亦可以化解社會沖突和實現(xiàn)人際關(guān)系的和諧，那么這種懲罰的意義便得到了實現(xiàn)。因此，在犯罪觀上，只有清醒理解個人與社會對待罪犯的態(tài)度的差異，理智地從社會立場看待罪犯，才能理性構(gòu)筑符合社會進(jìn)步的刑法理論。社會公眾和受害人對罪犯的仇視，是刑罰產(chǎn)生并得以維持的心理淵源和社會基礎(chǔ)，但社會性的刑法不能簡單代替?zhèn)€人復(fù)仇。從社會化的立場審視，接納罪犯成為現(xiàn)代刑法的邏輯起點(diǎn)。否則，冤冤相報何時了。法律不僅是一種規(guī)則體系，同時也必然是一種意義體系，經(jīng)由規(guī)則和人事、世事之料理，進(jìn)而服務(wù)和造福人生，其最高的目標(biāo)和終極價值是公平與正義。過于昂貴的、遲緩的、牽強(qiáng)的懲罰偏離了刑罰的人道內(nèi)涵。

刑法必須具備回應(yīng)特殊性社會需要的基本屬性與功能，這是民眾對刑法給予信任的基礎(chǔ)。儲槐植教授倡導(dǎo)的刑事一體化思想是當(dāng)前刑事治理的制度性來源之一，即將治理犯罪的相關(guān)事宜深度融通形成一個和諧的整體。作為觀念和方法合一的開放性指導(dǎo)概念，既要關(guān)注罪刑關(guān)系以及刑法與刑事訴訟的關(guān)系，同時又要關(guān)注刑法之前的犯罪狀況、刑法之后的刑罰執(zhí)行情況。放眼當(dāng)前的刑法實踐，恢復(fù)性司法模式的中國化樣態(tài)——刑事和解、社區(qū)矯正等制度創(chuàng)新唱響了我國刑法治理創(chuàng)新的序曲?！白詈玫纳鐣呔褪亲詈玫男淌抡摺?，刑法的生命力之一在于合理的刑事政策介入，并構(gòu)成了“活的”刑事法律制度的品格要素，刑事政策因而也是刑法變革的重要變量。在風(fēng)險社會里，刑事政策的“靈魂”作用變得更加明顯，在倡導(dǎo)以維護(hù)社會秩序與安全為方向的安全刑法的同時，也必須遵循合法性和正當(dāng)性，如此，刑事立法的適度擴(kuò)張化才是明智之舉。

總之，傳統(tǒng)刑法和恢復(fù)性刑法的溝通融合至關(guān)重要。盡管后者暫時不能取代前者，但刑事治理的意義卻非常重大。尤其是在倡導(dǎo)社會管理創(chuàng)新之際，作為刑事法中最具感觸力量的刑罰，面臨目的和功能轉(zhuǎn)變的挑戰(zhàn)與機(jī)遇。過度迷信刑罰的懲罰性、報應(yīng)性的時代已不復(fù)存在，應(yīng)樹立人本主義的刑罰觀，即具有效益、適度回應(yīng)社會風(fēng)險、人性與理性融合的現(xiàn)代刑罰觀?；厥捉┠暌孕淌潞徒鉃榇淼幕謴?fù)性司法理念的中國化路徑探索，以恢復(fù)性刑罰為標(biāo)志的刑罰觀已顯端倪，《刑法修正案(八)》和社區(qū)矯正制度的立法化及其推行，在客觀上促進(jìn)了恢復(fù)性司法理念的社會管理機(jī)能之實現(xiàn)，傳統(tǒng)刑法與恢復(fù)性刑法的溝通之維也將繼續(xù)下去。

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