歐錦雄

(廣西政法管理干部學院，廣西南寧 530023)

不純正不作為詐騙罪探析
——以“騙逃天價過路費案”為切入點

歐錦雄

(廣西政法管理干部學院，廣西南寧 530023)

目前，刑法學界對“騙逃天價過路費案”的定性有兩種截然相反的觀點:一是被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，二是被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。本案中，被告人以不作為形式實現(xiàn)了通常以作為形式構(gòu)成的詐騙罪，應屬于不純正不作為詐騙罪。但我國刑事司法實務界對不純正不作為犯罪均定罪處刑，存在違背罪刑法定原則的嫌疑。為了消除疑慮，我國刑法立法亟需關(guān)注不純正不作為犯罪的立法化問題。

不作為犯罪;不純正不作為詐騙罪;罪刑法定

犯罪可分為作為犯罪和不作為犯罪兩種。不作為犯罪又分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪是指刑法規(guī)定的、只有以不作為的方式才能構(gòu)成的犯罪。例如:《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪。而不純正不作犯罪則是指以不作為形式實現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。例如，《刑法》第232條規(guī)定“故意殺人的，處死刑……”，從故意殺人罪的罪狀看，該罪的行為表現(xiàn)形式為作為，但是，當某人負有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的特定義務時，如果其有能力履行該義務而消極地不去履行，以致發(fā)生死亡結(jié)果的，即構(gòu)成不純正不作為故意殺人罪。我國刑法規(guī)定的大多數(shù)犯罪在罪狀上表現(xiàn)為作為犯罪，基于法理，筆者曾提出過一個命題:“任何一種作為犯罪均存在與其相對應的不純正不作為犯罪?！保?］2011年上半年，河南省平頂山市中級人民法院對“騙逃天價過路費案”以詐騙罪定罪判刑后引發(fā)了激烈爭論。筆者對這一案件進行思考后認為，在“騙逃天價過路費案”里，犯罪嫌疑人構(gòu)成了不純正不作為詐騙罪。

一、“騙逃天價過路費案”的定性爭論

案情:2008年初，時軍鋒和時建鋒為謀取利益，與某武警支隊的張××、李××(兩人均另案處理)協(xié)商合作。他們通過使用偽造的武警部隊車輛號牌，于2008年5月至2009年1月期間騙免高速公路通行費368萬元。之后，被告人時建鋒被河南省平頂山市中級人民法院判處無期徒刑，并引起社會廣泛關(guān)注。后來，該案被啟動再審程序，平頂山市檢察院對此案撤回起訴并交公安機關(guān)補充偵查［2］。2011年12月15日在河南省魯山縣人民法院重審，被告人犯罪事實認定和判處刑期與原判決均有重大變化。魯山縣人民法院認定，被告人時建鋒騙免高速公路通行費(按核準裝載量計算)計人民幣117660．63元。被告人時軍鋒騙免高速公路通行費(按核準裝載量計算)計人民幣492374．95元。庭審結(jié)束后法官當庭宣判:被告人時建鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑兩年6個月，并處罰金人民幣1萬元;被告人時軍鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑7年，并處罰金人民幣5萬元。被告人均當庭服判［3］。

目前，刑法學界對該案的定性有兩種截然相反的觀點:(1)被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。(2)被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。前一觀點認為被告人的行為構(gòu)成詐騙罪的主要理由是:行為人為了騙逃車輛通行費，采取了“偽造并使用可以免交路費的武警部隊專用車牌”的隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的方法，騙取了公路經(jīng)營者的財物，侵犯了公路經(jīng)營者應收車輛通行費的財產(chǎn)利益，符合《刑法》第266條詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此外，最高人民法院于2002年頒布的《關(guān)于審理非法生產(chǎn)買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定:“使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照《刑法》第266條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

后一種觀點認為，被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪的主要理由是:詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案的犯罪對象是過路費，這待交的過路費不是一種明確的已存在的財物，被告人是逃避交納過路費，而沒有占有財物，公路經(jīng)營者沒有失去既得到財物，只是失去一種可期待利益。被告人并沒有侵犯到物權(quán)。所以，不能構(gòu)成詐騙罪［4］。

二、騙逃過路費的不純正不作為犯罪樣態(tài)

筆者認為，《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪的行為形態(tài)為作為，在客觀方面表現(xiàn)為積極主動地“騙取”財物行為，在主觀上表現(xiàn)出非法“占有”的目的。從客體看，其侵犯的客體為已存在的財物所有權(quán)。而在本案中，被告人沒有積極主動的“騙取”財物的行為，而是采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法“不給”但應該給予的“財物”(即過路費)，在主觀上則沒有非法“占有”財物的目的，而是具有非法“不給”財物的目的。從其侵犯的客體看，其侵犯的客體是一種期待得到的財物所有權(quán)。因此，被告人的行為是不符合刑法明文規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪構(gòu)成特征的。

雖然被告人的行為不符合刑法明文規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪特征，但是，其客觀表現(xiàn)符合不純正不作為詐騙罪的客觀表現(xiàn)樣態(tài)。

前文提到，不純正不作為犯罪是指以不作為形式實現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。具體而言，它是指對于《刑法》分則規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的犯罪，負有防止危害結(jié)果發(fā)生之特定義務者，因不履行義務而導致一定危害結(jié)果發(fā)生的犯罪。不純正不作為犯罪應具備三個條件:(1)負有特定的作為義務;(2)有能力履行該義務;(3)因不履行該義務而導致一定危害結(jié)果發(fā)生。

在本案中，被告人以不作為形式實現(xiàn)了通常以作為形式構(gòu)成的詐騙罪，屬于不純正不作為的詐騙罪。首先，被告人負有支付過路費的特定義務。根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定以及《收費公路管理條例》第7條、16條、33條規(guī)定，使用者在高速公路行駛后有義務交納車輛通行費。由此可見，被告人的特定作為義務來源于法律規(guī)定。其次，被告人有能力履行特定義務。被告人每次使用高速公路時均具有支付過路費的能力，因為屬于其所有的貨車及貨物的高價值性以及其家庭財產(chǎn)足可認定其具有履行支付路費義務的能力。最后，被告人不履行支付路費的特定義務導致詐騙罪法定構(gòu)成要件之危害結(jié)果(即財物損失)的出現(xiàn)。

在不純正不作為詐騙罪的客觀要件里，它實際上是包含了作為形態(tài)和不作為形態(tài)兩方面內(nèi)容的混合形態(tài)。從作為形態(tài)看，它必須具備詐騙的“虛構(gòu)事實”或“隱瞞真相”的行為樣態(tài);從不作為形態(tài)看，它必須具有不履行特定的作為義務(即“給付財物”)的內(nèi)容，并導致一定危害結(jié)果的發(fā)生。雖然不純正不作為詐騙罪同時具有作為和不作為的形態(tài)，但是，從實質(zhì)上看，不履行“給付”財物的特定義務是其本質(zhì)屬性，因此，它應歸屬于不作為犯罪。

三、不純正不作為詐騙罪的司法困惑

目前，在收費高速公路上騙逃過路費的方式多種多樣，常見的有:(1)換卡、換牌逃費法;(2)兩地相向兩車改變線路逃費法;(3)倒貨、甩掛逃費法;(4)假卡、假牌、假證逃費法;(5)影響減重逃費法［5］。前述這些騙逃過路費的做法基本上都符合不純正不作為詐騙罪的構(gòu)成特征。

不純正不作為詐騙罪與以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪在社會危害性上是基本等價的。既然如此，在司法實踐中，我們可否直接運用《刑法》第266條規(guī)定對騙逃過路費的不純正不作為詐騙罪以詐騙罪定罪處刑呢?

在我國的刑事司法實踐中，對于不純正不作為故意殺人罪，我國一貫是按《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪定罪處刑的，對于不純正不作為放火罪，我國也是以《刑法》第114條或第115條規(guī)定的放火罪定罪處刑的。盡管如此，但我國刑法在總則和分則中均未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪的任何內(nèi)容。因此，在司法實踐中，對不純正不作為犯罪定罪處刑不得不產(chǎn)生“是否違反罪刑法定原則”的疑問。

筆者認為，不純正不作為犯罪與其相對應的作為犯罪在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上是不同的。在刑法總則和分則均未規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，如果直接以其相對應的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑定罪判刑，這實質(zhì)上是運用類推解釋定罪處刑［6］。

但是，刑法學界也有許多學者認為，處罰不純正不作為犯罪不違背罪刑法定原則。有學者認為，處罰不純正不作為犯罪并非類推解釋，而是構(gòu)成要件的恰當解釋。也有學者從開放犯罪構(gòu)成角度對不純正不作為犯罪進行分析，認為對不純正不作為犯罪以其相對應的作為犯罪定罪處刑，是開放犯罪構(gòu)成中的應有之義［7］。這些從實質(zhì)刑法觀立場所做出的解釋實際上還是難以消除人們對其違反罪刑法定原則的疑問。

當前，騙逃高速公路過路費的特大案件屢屢發(fā)生，其社會危害性之大也是顯而易見的，而騙逃過路費的主客觀樣態(tài)是符合不純正不作為詐騙罪的特征的，若對這些具有社會危害性的案件不處罰，這一領域的社會秩序?qū)⒃獾狡茐?，國家和人民的利益將不能得到較好的保護。若對這種不純正不作為詐騙罪直接按《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪定罪處刑，則有違背罪刑法定原則之嫌疑。這確實是刑事司法實踐的一個大困惑。

四、不純正不作為詐騙罪的立法出路

我國刑事司法實務界對不純正不作為故意殺人罪一直都是直接以《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪定罪處刑的。此外，對于不純正不作為放火罪等常見不純正不作為犯罪也是直接以其相對應的、刑法明文規(guī)定的作為犯罪來定罪處刑的。騙逃高速公路過路費的情形符合不純正不作為詐騙罪的構(gòu)成特征，如果對不純正不作為詐騙罪不能直接以詐騙罪定罪處刑，那么，就具有“只許州官放火，不許百姓點燈”的意味，明顯是厚此薄彼。但是，我國刑事司法實務界對不純正不作為犯罪均定罪處刑，這確實有違罪刑法定原則。

從“騙逃天價過路費案”里，我們確切地看到不純正不作為詐騙罪的存在。此外，從理論模型想象中，我們也預測到不純正不作為搶劫罪、不純正不作為搶奪罪、不純正不作為敲詐勒索罪、不純正不作為盜竊罪等其他財產(chǎn)型不純正不作為犯罪的存在。從理論上說，在任何一種作為犯罪的法定構(gòu)成要件之危害結(jié)果將要發(fā)生時，在犯罪現(xiàn)場都有可能存在著負有防止這一危害結(jié)果發(fā)生之特定義務者，因此，“任何一種作為犯罪都存在著與其相對應的不純正不作為犯罪”是一個可信的命題。倘若這一命題是正確的，我國刑法中所存在的不純正不作為犯罪將不少于300種。為了消除懲罰不純正不作為犯罪會違背罪刑法定原則的疑慮，一些國家的刑法典明文規(guī)定了對不純正不作為犯罪的處罰，例如，《德國刑法典》第13條規(guī)定:“依法有義務防止犯罪結(jié)果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其不作為與因作為而實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當?shù)?，依本法處罰?！辈患冋蛔鳛榉缸锪⒎ɑ瘑栴}關(guān)系到罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行，因此，我國刑法立法亟需關(guān)注這一重要領域，盡快出臺或完善作為犯罪的處罰機制，以實現(xiàn)罪刑法定和罪責刑相適應原則。

［1］歐錦雄．刑法的辯護與批判［M］．北京:中國檢察出版社，2008．88．

［2］“天價過路費案”當事人新添妨礙作證罪［N］．光明日報，2011－07－15．

［3］“天價過路費案”重審 無期變成兩年半［N］．新京報，2011－12－16．

［4］張勇．騙逃高速公路車輛通行費案件中的疑難問題探析［J］．法商研究，2011，(2)．

［5］［日］日高義博．不作為犯罪的理論［M］．王樹平，譯.周密，審校．北京:中國人民公安大學出版社，1992．124．

［6］歐錦雄．刑法的辯護與批判［M］．北京:中國檢察出版社，2008．130．

［7］劉艷紅．論不真正不作為犯的構(gòu)成要件類型及其適用［J］．法商研究，2002，(3)．

責任編輯:趙新彬

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1009－3192(2012)03－0089－03

2012－02－25

歐錦雄，男，廣西政法管理干部學院教授，廣西民族大學刑法學碩士生導師，廣西壯族自治區(qū)人民檢察院專家咨詢委員會委員。