翁 里，羅凌方

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

海峽兩岸司法鑒定合作途徑新探
——以統(tǒng)一司法鑒定證據(jù)使用為視角

翁 里，羅凌方

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

隨著內(nèi)地法院受理涉臺案件數(shù)量的不斷增加，由此產(chǎn)生了海峽兩岸之間的大量司法協(xié)助問題。鑒于兩岸的政治與法律現(xiàn)狀，從差異較小的司法鑒定領(lǐng)域著手研究司法合作，在符合海峽兩岸共同利益的前提下，通過協(xié)商來構(gòu)建相對統(tǒng)一的司法鑒定證據(jù)使用機(jī)制或許能為開拓海峽兩岸司法部門協(xié)助提供新的突破口。其合作途徑為：設(shè)立海峽兩岸互相認(rèn)可的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊；統(tǒng)一鑒定程序和鑒定標(biāo)準(zhǔn)；完善兩岸鑒定人出庭作證制度；定期在海峽兩岸舉辦司法鑒定學(xué)術(shù)研討會等。

海峽兩岸；司法協(xié)助；鑒定證據(jù)

隨著我國內(nèi)地與臺灣地區(qū)民間交往的頻繁，由此也引發(fā)了諸多法律問題。譬如，因海峽兩岸法院受理涉及內(nèi)地居民或臺灣居民的刑事、民事案件數(shù)量逐年增加，這就必然產(chǎn)生罪犯的緝捕與遣返、證據(jù)的互相承認(rèn)、判決的執(zhí)行等司法協(xié)助問題。雖然近幾年海峽兩岸警方在偵查領(lǐng)域曾進(jìn)行過多次有益的遣返罪犯等協(xié)助工作，但因兩岸的法律制度差異，司法協(xié)作機(jī)制尚不夠完善，在裁定認(rèn)可各自判決的效力上，海峽兩岸司法機(jī)關(guān)往往仍是各行其是，致使某些互涉兩岸居民的案件難以執(zhí)行，當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到切實(shí)保障，長久以往則會影響海峽兩岸關(guān)系的和諧發(fā)展。

海峽兩岸的司法協(xié)助，屬于一國內(nèi)不同法域之間在司法中解決互涉法律問題的合作活動，又不同于其他多法域國家區(qū)際司法協(xié)助。為維護(hù)兩岸良性的互動關(guān)系，筆者主張海峽兩岸相關(guān)部門有必要先從司法鑒定這一涉及科學(xué)技術(shù)問題體制的理論與實(shí)踐入手，來討論和探索海峽兩岸司法協(xié)助的新途徑。

1 海峽兩岸統(tǒng)一司法鑒定證據(jù)使用之可行性

隨著社會發(fā)展和科技進(jìn)步，國家司法活動中遇到的各種專門性問題亦日趨復(fù)雜，涉及的學(xué)科專業(yè)門類和知識領(lǐng)域越來越廣泛。依靠科學(xué)技術(shù)為訴訟活動的順利進(jìn)行提供有力的科學(xué)保障和技術(shù)支撐，已成為一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。而司法鑒定就是一種運(yùn)用科學(xué)技術(shù)為訴訟活動提供技術(shù)保障和專業(yè)服務(wù)的司法證明活動，是法律性與科學(xué)性的統(tǒng)一。由于鑒定意見在證據(jù)意義上具有較高的權(quán)威性，常直接影響法官對事實(shí)的判斷，也事關(guān)能否有效地保障公民的訴訟權(quán)益問題。

內(nèi)地和臺灣地區(qū)進(jìn)行司法活動合作先從兩岸司法鑒定領(lǐng)域?qū)で笏痉▍f(xié)助的突破口，具有現(xiàn)實(shí)性。司法鑒定是以科學(xué)技術(shù)和嚴(yán)格的程序?yàn)榛A(chǔ)的，其鑒定意見具有科學(xué)性和專業(yè)性，往往不會涉及到政治問題。因此，在海峽兩岸的司法協(xié)助活動中，互相承認(rèn)鑒定意見是可行的。例如，海峽兩岸居民通婚后產(chǎn)生的子女移民，需要進(jìn)行DNA親子鑒定，這種鑒定意見一般情況下可被兩岸移民審批部門所采納。但是為了避免在發(fā)生婚姻狀況變更時，司法機(jī)關(guān)承認(rèn)此類鑒定意見的合法性，就有必要兩岸相關(guān)部門協(xié)商，事先確定合格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員名冊，統(tǒng)一鑒定程序等事項(xiàng)。

2 海峽兩岸司法鑒定制度之比較

2.1 司法鑒定人

2.1.1 鑒定人的資格條件

臺灣《刑事訴訟法》第198條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）就鑒定事項(xiàng)有特別知識經(jīng)驗(yàn)者。該項(xiàng)知識、經(jīng)驗(yàn)，臺灣刑訴法并無限制性規(guī)定，只要對所鑒定的事項(xiàng)具有專門知識或特別經(jīng)驗(yàn)即可。（2）經(jīng)政府機(jī)關(guān)委任有鑒定職務(wù)者。如法務(wù)部調(diào)查局、內(nèi)政部警政署刑事警察局所任用的技術(shù)人員等。這些經(jīng)政府機(jī)關(guān)委任有鑒定職務(wù)者，毫無疑問具有特別知識及經(jīng)驗(yàn)，因此才能被選任[1]。

內(nèi)地在《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確了鑒定人的資格條件：（1）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱；（2）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；（3）具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能。同時規(guī)定，因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰、開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

海峽兩岸對司法鑒定人的資格條件都有一定限制，但在鑒定人資格取得方面有所不同。對于鑒定人的資格，臺灣地區(qū)立法認(rèn)為鑒定人須具備與鑒定事項(xiàng)相關(guān)的專業(yè)知識、經(jīng)驗(yàn)，否則，不得委任為鑒定人；內(nèi)地的鑒定人則特指在物證技術(shù)學(xué)、法醫(yī)學(xué)等專業(yè)學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)受過較高層次教育并具有較高專業(yè)水平的人，將鑒定人限定為少數(shù)具有大學(xué)和大學(xué)以上文化程度，以及在各行業(yè)具有特殊專業(yè)才能的人士，他們的專業(yè)知識主要來自于正規(guī)教育和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。在鑒定人資格取得方面，臺灣地區(qū)為鑒定人主義，有關(guān)法律并不明確規(guī)定哪些人具有鑒定人資格，也并不將鑒定權(quán)固定地授予特定的人或機(jī)構(gòu)，而是看其是否具有某種專門能力來確認(rèn)專家資格，又稱“無固定資格制”或“能力制”[1]。而內(nèi)地鑒定人的資格取得為鑒定權(quán)主義，即由法律或權(quán)力機(jī)關(guān)明確規(guī)定哪些人或哪些機(jī)構(gòu)具有鑒定主體資格，或?qū)㈣b定權(quán)固定地授予特定的人或機(jī)構(gòu)，又稱“固定資格制”或“資格制”[2]。

2.1.2 鑒定人的權(quán)利

在臺灣《刑事訴訟法》中，鑒定人的權(quán)利主要有以下幾項(xiàng)：一是有權(quán)請求法定的日費(fèi)、旅費(fèi)及合理的鑒定報酬，并可以請求預(yù)先酌給或償還因?qū)嵤╄b定所支出的費(fèi)用；二是經(jīng)審判長、受命法官或者檢察官的許可后，有權(quán)檢查身體、解剖尸體、毀壞物體及進(jìn)入有人居住或看守的住宅或其他處所；三是經(jīng)審判長、受命法官或者檢察官的許可后，有權(quán)檢閱卷宗及證物，并有權(quán)請求法院或檢察官收集或調(diào)取證物；四是有權(quán)請求法院或檢察官訊問被告人、犯罪嫌疑人、自訴人或證人，并有權(quán)請求準(zhǔn)許其在場及直接發(fā)問：五是經(jīng)審判長、受命法官或檢察官的許可后，有權(quán)采集被鑒定人的分泌物、排泄物、血液、毛發(fā)或其他出自或附著身體之物，并可采集指紋、腳印、聲調(diào)、筆跡、照相或進(jìn)行其他相類似的行為。第二項(xiàng)至第五項(xiàng)是關(guān)于鑒定人對鑒定資料的搜集權(quán)、對鑒定物件的采集權(quán)以及求問權(quán)與發(fā)問權(quán)，這幾項(xiàng)權(quán)利使鑒定人的權(quán)利在一定程度上得到了擴(kuò)充，有利于其順利實(shí)施鑒定，履行鑒定職責(zé)。

內(nèi)地立法中對于鑒定人權(quán)利的規(guī)定如下：鑒定人對鑒定資料的搜集權(quán)及對鑒定物件的采集權(quán)，刑訴法僅在偵查一章中規(guī)定偵查過程中由偵查機(jī)關(guān)聘請的鑒定人可以為之；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)為鑒定人進(jìn)行鑒定提供必要的條件，及時向鑒定人送交有關(guān)檢材和對比樣本等原始資料，介紹有關(guān)的情況?？梢?，內(nèi)地關(guān)于司法鑒定人權(quán)利的法律規(guī)定不僅少，而且十分概括。

2.1.3 鑒定人的義務(wù)

根據(jù)臺灣《刑事訴訟法》的規(guī)定，鑒定人主要有三項(xiàng)義務(wù)：第一，具結(jié)義務(wù)。第202條規(guī)定鑒定人不論是在偵查或?qū)徟羞^程中進(jìn)行的鑒定活動，鑒定人都應(yīng)當(dāng)在實(shí)施鑒定前具結(jié)，并且向法官或檢察官呈交鑒定意見的同時要附有具結(jié)文，其具結(jié)文中必須記載有“必為公正誠實(shí)的鑒定”等字樣；未經(jīng)具結(jié)的鑒定意見無論是否正確，都不能作為證據(jù)。第二，報告義務(wù)。第206條規(guī)定鑒定人對其實(shí)施鑒定的經(jīng)過及結(jié)果負(fù)有向法院或檢察官以言詞或書面進(jìn)行報告的義務(wù)。如果鑒定人以書面方式進(jìn)行報告的，必要時須以言詞進(jìn)行說明。第三，到場義務(wù)。第197條規(guī)定，鑒定人因履行報告義務(wù)而需要出庭進(jìn)行言詞說明的，經(jīng)合法傳喚，如無正當(dāng)理由而不到場的，可處新臺幣3萬元以下罰款。

內(nèi)地在現(xiàn)有法規(guī)中規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：獨(dú)立鑒定的義務(wù)、對鑒定意見負(fù)責(zé)的義務(wù)、依法回避的義務(wù)、妥善保管檢材、樣本和資料的義務(wù)、保守秘密的義務(wù)、出庭作證的義務(wù)。其中，《決定》第10條規(guī)定了鑒定人獨(dú)立鑒定和對鑒定意見負(fù)責(zé)的義務(wù)；第11條規(guī)定鑒定人負(fù)有出庭作證的義務(wù)。2012年修改的《刑事訴訟法》第187條增加的第3款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”

相較于內(nèi)地規(guī)定的鑒定人義務(wù)，臺灣地區(qū)因?yàn)樵试S存在機(jī)構(gòu)鑒定的情形，所以不存在鑒定人獨(dú)立鑒定一說；對于鑒定人的回避，臺灣地區(qū)立法則規(guī)定為當(dāng)事人的一種權(quán)利；而妥善保管的義務(wù)和保守秘密的義務(wù)，則是鑒定人實(shí)施鑒定過程中應(yīng)遵行的職業(yè)操守；至于鑒定人出庭作證的義務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于臺灣地區(qū)鑒定人報告義務(wù)和到場義務(wù)的結(jié)合。此外，臺灣地區(qū)法律規(guī)定的鑒定人的具結(jié)義務(wù)，在內(nèi)地立法中則以其他方式體現(xiàn)出來，如在《刑事訴訟法》中規(guī)定鑒定人在進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)在鑒定意見上簽名。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第144條第2款規(guī)定，在審判過程中，鑒定人出庭作證時，應(yīng)當(dāng)在說明陳述前在保證書上簽名。

2.1.4 鑒定人的法律責(zé)任

臺灣《刑事訴訟法》第197條準(zhǔn)用第178條的規(guī)定，鑒定人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由而不到場的，可處以新臺幣3萬元以下的罰款，但不得拘提；如再傳喚仍不到場時，可再處以新臺幣3萬元以下的罰款。第197條準(zhǔn)用第193條的規(guī)定，鑒定人如果沒有正當(dāng)理由而拒絕履行具結(jié)義務(wù)或作不實(shí)具結(jié)的，可處以新臺幣3萬元以下的罰款。臺灣《刑法》第168條規(guī)定：“于執(zhí)行審判職務(wù)之公署審判時，或于檢察官偵查時，證人、鑒定人、通譯于案情有重要關(guān)系之事項(xiàng)，供前或供后具結(jié)，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。”

內(nèi)地《決定》中規(guī)定了鑒定人的行政責(zé)任，即鑒定人有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門依法給予警告，并責(zé)令改正：（1）同時在兩個以上司法鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的；（2）超出登記的執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)的；（3）私自接受司法鑒定委托的；（4）違反保密和回避規(guī)定的；（5）拒絕接受司法行政機(jī)關(guān)監(jiān)督、檢查或者向其提供虛假材料的；（6）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他情形。而鑒定人有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下的處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記：（1）因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任給當(dāng)事人合法權(quán)益造成重大損失的；（2）提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，騙取登記的；（3）經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。內(nèi)地《刑法》第305條則對鑒定人作虛假鑒定所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任作出了明確規(guī)定在內(nèi)地，鑒定人的刑事責(zé)任除了偽證罪之外，還可構(gòu)成瀆職罪、詐騙罪等。

2.1.5 機(jī)構(gòu)鑒定人

目前，臺灣地區(qū)仍然允許機(jī)構(gòu)鑒定的存在，其“刑事訴訟法”第208條為委托機(jī)構(gòu)鑒定的規(guī)定，即“法院或檢察官得囑托醫(yī)院、學(xué)校或其他相當(dāng)之機(jī)關(guān)、團(tuán)體為鑒定，或?qū)彶樗酥b定，并準(zhǔn)用第203條至第206條之規(guī)定，其須以言詞報告或說明時，得命實(shí)施鑒定或?qū)彶橹藶橹??！蹦壳芭_灣地區(qū)具備鑒定能力的機(jī)構(gòu)中，最具代表性的是警政署刑事警察局與法務(wù)部調(diào)查局。機(jī)構(gòu)鑒定所委托的對象不是特定的個人，而是機(jī)構(gòu)。但實(shí)際的鑒定人仍然是個人，其出具的鑒定意見亦非機(jī)構(gòu)的行為，而是實(shí)際鑒定人個人依專業(yè)知識作出的判斷，因此，機(jī)構(gòu)鑒定中的實(shí)際鑒定人仍負(fù)有報告及說明義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)接受交互詰問。但該條文未準(zhǔn)用第202條規(guī)定，目前實(shí)務(wù)中均認(rèn)為機(jī)構(gòu)鑒定無需具結(jié)亦具有證據(jù)能力，且因?qū)嵤╄b定人無具結(jié)義務(wù)，不受偽證罪的處罰。

而內(nèi)地現(xiàn)行法律規(guī)定，實(shí)施鑒定的主體應(yīng)當(dāng)是具有自然人身份的鑒定人，但是又不允許鑒定人以個人名義執(zhí)業(yè)。因此，鑒定機(jī)構(gòu)的作用是統(tǒng)一接受鑒定委托、組織實(shí)施鑒定、提供鑒定資源和設(shè)備等。可以說，鑒定機(jī)構(gòu)是受理主體，鑒定人是實(shí)施主體，鑒定機(jī)構(gòu)是連接鑒定委托人與鑒定人的橋梁，但同時鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)督和管理鑒定人執(zhí)業(yè)行為的職能。

不論是臺灣還是內(nèi)地，其實(shí)際實(shí)施鑒定行為的主體都是具有自然人，鑒定機(jī)構(gòu)只是作為鑒定的受理主體。臺灣地區(qū)雖然將機(jī)構(gòu)鑒定明確規(guī)定在法律條文，以區(qū)別自然人鑒定人，但實(shí)務(wù)中大多數(shù)由政府機(jī)構(gòu)實(shí)施鑒定，因其人力有限，大多不愿出庭接受詰問；并且鑒定意見均由機(jī)構(gòu)簽名，又不用具結(jié)，法官或?qū)彶楣俨恢獙?shí)際鑒定人是何人，難以命其出庭履行言詞報告或說明義務(wù)。而內(nèi)地明文規(guī)定了鑒定主體限于鑒定人個人，并明確了鑒定人負(fù)責(zé)制；雖然是通過委托鑒定機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)選擇其內(nèi)部的鑒定人進(jìn)行鑒定，然實(shí)際鑒定人須在鑒定意見上簽名。因此，法院清楚地知道需出庭作證的鑒定人是何人，且鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任相當(dāng)分明，有利于質(zhì)證程序的進(jìn)行。

2.2 鑒定程序

2.2.1 鑒定留置

臺灣《刑事訴訟法》明確規(guī)定了鑒定留置制度，并對鑒定留置的程序、執(zhí)行及期間等作出了具體的規(guī)定。鑒定留置主要是為了鑒定被告人或犯罪嫌疑人心神或身體狀態(tài)，只允許是為了“觀察”的目的而實(shí)施，而對受鑒定人的身體完整性或隱私的干預(yù)處分，不得使用鑒定留置。同時，由于鑒定留置是對人身自由的限制時間較長，僅適用于有重大犯罪嫌疑的案件，對輕罪的刑事責(zé)任的確定不得留置。對于鑒定留置的決定權(quán)，采行法官保留原則。檢察官僅為申請機(jī)關(guān)，如果其認(rèn)為有鑒定留置的必要時，應(yīng)向法院申請。法官在對鑒定留置事項(xiàng)進(jìn)行司法審查時，必須始終貫徹比例原則，即國家機(jī)關(guān)干預(yù)人民基本權(quán)利的“手段”與所達(dá)成的“目的”之間，必須合乎比例，具備相當(dāng)性的關(guān)系[3]。

臺灣《刑事訴訟法》第203條明確規(guī)定了鑒定留置的執(zhí)行機(jī)關(guān)及方式。執(zhí)行鑒定留置，由司法警察將被告送入留置處所，該處所管理人員查驗(yàn)無誤后，應(yīng)于鑒定留置票附記送入之年、月、日、時并簽名；鑒定留置票應(yīng)記載下列事項(xiàng)：被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所；案由；應(yīng)鑒定事項(xiàng)；應(yīng)留置之處所及預(yù)定之期間；如不服鑒定留置之救濟(jì)方法。執(zhí)行時，應(yīng)注意被告之身體及名譽(yù)，免受不必要之損害；被告若抗拒執(zhí)行，為落實(shí)鑒定之目的，司法警察得在必要程度之內(nèi)使用強(qiáng)制力。為防止被告于鑒定留置時逃逸或有其他安全上之顧慮，法官或檢察官得依職權(quán)或申請，命令司法警察看守鑒定留置中之被告，以符實(shí)際需要。鑒定留置之處所，若因安全或其他正當(dāng)事由而有必要變更時，法院得于審判中依職權(quán)或偵查中依檢察官之申請裁定變更。執(zhí)行鑒定留置時，應(yīng)將鑒定留置票送交檢察官、鑒定人、辯護(hù)人、被告或其指定之親友，使其明了被告之下落及如何處置。裁定變更留置期間或處所，也應(yīng)及時通知。

另外，在鑒定留置過程中，實(shí)際鑒定人必須接受詰問或詢問。為了切實(shí)保障被鑒定人的權(quán)利不受非法侵害，臺灣刑訴法還規(guī)定了鑒定時當(dāng)事人的在場權(quán)。由于法院命行鑒定時，鑒定結(jié)果可能對事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生重大影響，所以必須賦予當(dāng)事人、代理人及辯護(hù)人到場的權(quán)利。籍由鑒定程序的透明化以及當(dāng)事人及時表達(dá)意見，可減少不必要的疑慮或澄清相關(guān)的爭點(diǎn)。而為保障當(dāng)事人在場的權(quán)利，鑒定的時間地點(diǎn)，必須預(yù)先通知，以方便當(dāng)事人、代理人、辯護(hù)人到場。不過，進(jìn)行鑒定時，常因需要較長的時間，或者由于涉及特殊的鑒定技術(shù)及方法，法官也有權(quán)斟酌個案的具體情況對當(dāng)事人是否到場進(jìn)行裁量。如當(dāng)事人事先聲明不愿到場的，不在此限。該規(guī)定是力圖通過當(dāng)事人在場的無形監(jiān)督，使鑒定人實(shí)施鑒定時更小心翼翼，獲得信任并減少錯誤，充分保障受鑒定人的合法權(quán)益[3]。

反觀內(nèi)地的鑒定留置制度，在其司法實(shí)踐中，往往為了查明案件事實(shí)的需要，偵查機(jī)關(guān)于必要時會對被告人的精神狀態(tài)進(jìn)行司法鑒定，這種鑒定活動可能極大地影響訴訟程序的進(jìn)行，但內(nèi)地在立法上對于鑒定留置制度并沒有直接規(guī)定，而是散見于《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》及《精神病司法鑒定暫行規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定之中。

其中，《精神病司法鑒定暫行規(guī)定》規(guī)定了刑事訴訟中需要進(jìn)行鑒定的幾種情形：一是確定被鑒定人是否患有精神疾病，實(shí)施危害行為時的精神狀態(tài)，精神疾病和所實(shí)施的危害行為之間的關(guān)系，以及有無刑事責(zé)任能力；二是確定被鑒定人在訴訟過程中的精神狀態(tài)以及有無訴訟能力；三是確定被鑒定人在服刑期間的精神狀態(tài)以及對應(yīng)當(dāng)采取的法律措施的建議。

由此可見，內(nèi)地立法規(guī)定對于被告人精神狀態(tài)的鑒定不包括對其社會危險性的考察，也沒有輕罪重罪之分，很容易導(dǎo)致這一權(quán)力的濫用。根據(jù)上述相關(guān)法律的規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)都有權(quán)依申請或依職權(quán)啟動精神病司法鑒定程序，甚至法院無權(quán)干預(yù)偵查階段中偵查機(jī)關(guān)的啟動權(quán)。許多國家和地區(qū)要求鑒定留置屬于法官保留事項(xiàng)，其發(fā)動須經(jīng)過法官司法審查，而我國內(nèi)地的規(guī)定卻未將被告人人身自由的限制考慮在內(nèi)，因此很難保障其作出決定的公正性。更甚的是，在沒有規(guī)定獨(dú)立的鑒定留置期間的前提下，內(nèi)地《刑事訴訟法》進(jìn)而規(guī)定對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限?？梢?，內(nèi)地立法上不承認(rèn)鑒定留置具有羈押的性質(zhì)，也就是說，犯罪嫌疑人被羈押的，那么作精神病鑒定的期間自然是其理所應(yīng)當(dāng)承受的。這容易導(dǎo)致對犯罪嫌疑人、被告人的變相羈押。

2.2.2 鑒定的啟動權(quán)

在鑒定啟動權(quán)方面，臺灣地區(qū)與內(nèi)地均為職權(quán)主義，由公權(quán)力啟動，當(dāng)事人不享有鑒定的啟動權(quán)，但又有所區(qū)別。其一，臺灣地區(qū)將鑒定啟動權(quán)賦予了法院和檢察官，警察并不能自行送交鑒定；而內(nèi)地公檢法機(jī)關(guān)均有權(quán)自主啟動鑒定程序，特別是公安機(jī)關(guān)可根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)并隨時有權(quán)啟動鑒定程序，并且這種權(quán)力不受任何職能部門的制約和當(dāng)事人的約束。其二，臺灣地區(qū)賦予了當(dāng)事人啟動鑒定程序的申請權(quán)，當(dāng)然包括對初次鑒定的申請和對重新鑒定的申請，只要被告人所申請的鑒定在當(dāng)時并不屬于不易鑒定或不能鑒定的情形，并且申請鑒定的事項(xiàng)對偵查結(jié)果或判決結(jié)果有重要影響的，尤其是在審判期間，法院不得以無鑒定的必要為理由而駁回被告人選任鑒定人實(shí)施鑒定的申請。而在內(nèi)地民事案件中已有司法解釋允許當(dāng)事人自行委托鑒定。但在刑事訴訟中，當(dāng)事人僅在公檢法機(jī)關(guān)啟動鑒定程序后不服其鑒定意見時才可以申請補(bǔ)充鑒定和重新鑒定，不存在初次鑒定的申請權(quán)。雖然臺灣地區(qū)在維護(hù)司法鑒定公正性及保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利方面較之內(nèi)地做得要好一些，但總的來說，兩岸關(guān)于鑒定啟動權(quán)的立法規(guī)定均呈現(xiàn)出了控辯雙方權(quán)利的不平衡，這不僅阻礙了自身刑事訴訟制度的改革，更不利于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及控辯雙方平等的訴訟地位。

2.3 對鑒定意見的審查

臺灣《刑事訴訟法》僅對鑒定人出庭接受質(zhì)證作了明確規(guī)定，而法官對鑒定意見的審查則在其相關(guān)的裁判中體現(xiàn)出來。臺灣地區(qū)最高法院裁判認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)審酌鑒定人依其特別知識就鑒定事項(xiàng)所陳述的鑒定意見，并依自由心證的原則判斷事實(shí)的真?zhèn)?，而就是否采納鑒定意見，則應(yīng)當(dāng)踐行調(diào)查證據(jù)的程序后再確定[4]。其最高法院還明確地指出，如果法院不管鑒定意見的根據(jù)是什么就徑直采納為裁判的依據(jù)，不僅是將法院采納證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的職權(quán)移轉(zhuǎn)給了鑒定人，而且還違背了鑒定僅為調(diào)查證據(jù)的方法之一的趣旨。

在內(nèi)地司法實(shí)踐中，同樣存在法官過分依賴鑒定意見、視鑒定意見為最終裁判的依據(jù)，而不注重對鑒定意見的審查、質(zhì)證問題。鑒定意見作為鑒定人個人的判斷意見，其判斷意見并非事實(shí)本身，也不是完全準(zhǔn)確無誤的科學(xué)結(jié)論，因此不能盲目相信。對整個案件來說，鑒定意見是諸多證據(jù)中的一種，鑒定意見在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)接受質(zhì)證，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個案件的全部證據(jù)加以審查，綜合判斷其是否能夠作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)[5]。內(nèi)地《刑事訴訟法》僅規(guī)定了鑒定人出庭作證制度，而對鑒定意見的審查程序未有涉及。而2010年 “兩高”“三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第23條，首次以司法解釋的形式規(guī)定了鑒定意見審查判斷時應(yīng)當(dāng)著重考察的若干事項(xiàng)，明確了鑒定意見無任何預(yù)設(shè)的證明力，法官在審理案件過程中，必須依據(jù)該條款的具體審查判斷規(guī)則來判明鑒定意見的證據(jù)能力及證明力。

海峽兩岸刑事訴訟立法都僅規(guī)定了鑒定人質(zhì)證制度，卻未明確對鑒定意見的審查。但是通過實(shí)踐雙方都意識到了審查鑒定意見的重要性，因此各自在相關(guān)的司法裁判、司法解釋或其他法規(guī)中均作出了相應(yīng)的說明或規(guī)定。

2.4 當(dāng)事人的權(quán)利

2.4.1 當(dāng)事人有申請鑒定人回避的權(quán)利

臺灣《刑事訴訟法》規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)依照法律規(guī)定的正當(dāng)事由，向法院或檢察官申請該鑒定人回避，只是其在提出回避申請的同時，應(yīng)當(dāng)向法官或檢察官說明申請回避的原因，由法院或檢察官審查是否符合回避的正當(dāng)事由后作出決定。而內(nèi)地《刑事訴訟法》第31條規(guī)定，符合回避要求的，鑒定人應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人、辯護(hù)人或訴訟代理人亦有權(quán)申請其回避；法院院長、檢察院檢察長及公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人有權(quán)決定其是否需要回避。

海峽兩岸都明確規(guī)定了鑒定人回避制度，但又都各自存在瑕疵。臺灣《刑事訴訟法》第200條規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)依法定的正當(dāng)事由申請鑒定人回避，該正當(dāng)事由則參照申請法官回避的相關(guān)規(guī)定，而不是直接準(zhǔn)用法官回避（法官回避包括自行回避和申請回避兩種情形）的條文，可見其鑒定人不需要自行回避，這就減輕了鑒定人的義務(wù)卻增加了法官或檢察官指定鑒定人時的審查職責(zé)。內(nèi)地則明確規(guī)定了鑒定人應(yīng)自行回避或依申請回避，依法自行回避應(yīng)為鑒定人的法定義務(wù)；但如果在偵查過程中犯罪嫌疑人申請鑒定人回避的，需由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，公安機(jī)關(guān)為了偵破案件往往容易忽視當(dāng)事人這一權(quán)利或者濫用權(quán)力而作出駁回申請的決定，可能會影響鑒定的公正。

2.4.2 當(dāng)事人的在場權(quán)

臺灣地區(qū)立法規(guī)定賦予了當(dāng)事人鑒定時在場的權(quán)利，即在實(shí)施鑒定時，如果法官或檢察官認(rèn)為有必要的，可以通知當(dāng)事人、代理人或辯護(hù)人到現(xiàn)場；并且應(yīng)當(dāng)將實(shí)施鑒定的具體日期、具體時間和處所等事項(xiàng)事先通知當(dāng)事人、代理人或辯護(hù)人，但如果當(dāng)事人、代理人或辯護(hù)人中有人事先向法院明確表明不愿意到場的，法官可以不通知其到場。因?yàn)殍b定意見對于案件事實(shí)的認(rèn)定有重大的影響，因此賦予當(dāng)事人、代理人或辯護(hù)人到場的權(quán)利，可以使鑒定程序變得更加透明，并賦予當(dāng)事人表達(dá)意見的機(jī)會，從而減少不必要的疑慮或借此澄清相關(guān)的爭議點(diǎn)。此外還有規(guī)定，若法官決定執(zhí)行鑒定留置及在鑒定留置過程中變更留置期間或留置處所的，應(yīng)當(dāng)通知檢察官、鑒定人、辯護(hù)人、受留置人及其指定的親友。

對此，內(nèi)地立法上幾乎完全處于空白狀態(tài)。當(dāng)事人沒有在場權(quán)，偵查機(jī)關(guān)只在得到鑒定結(jié)果后，決定使用其作為證據(jù)時才需告知當(dāng)事人，還不包括辯護(hù)人及代理人。鑒定活動特別是涉及人身的鑒定往往直接涉及當(dāng)事人的人權(quán)，如果不以立法明確加以保護(hù)，容易導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)濫用職權(quán)使犯罪嫌疑人處于不利的境地而無法保障訴訟程序的公正及當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.4.3 當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)

只有對鑒定意見進(jìn)行充分的質(zhì)證，才能使當(dāng)事人自覺地接受判決結(jié)果，從而減少非理性的纏訴、濫訴現(xiàn)象[4]。而鑒定意見具有較強(qiáng)的專業(yè)性，法官不可能樣樣精通，因此，對于鑒定意見法官更需要經(jīng)過控辯雙方在專家輔助人的幫助下，經(jīng)過質(zhì)證、聽證程序，排除思維中的混亂，形成正確的心證。因此，要保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)得到實(shí)現(xiàn)，就要求鑒定人出庭作證，在法庭上對其作出的鑒定意見進(jìn)行解釋和說明，并在法庭上當(dāng)面回答質(zhì)詢和提問；同時可以使法官能夠更好地審查鑒定意見的可信度，從而再決定是否采信該鑒定意見。

臺灣《刑事訴訟法》中規(guī)定了鑒定人對其實(shí)施鑒定的經(jīng)過和結(jié)果負(fù)有以言詞或書面方式進(jìn)行報告或說明的義務(wù)；如果鑒定人以書面方式進(jìn)行報告的，法官或檢察官認(rèn)為有必要時，可以要求其以言詞進(jìn)行說明；機(jī)構(gòu)鑒定中的實(shí)際鑒定人或?qū)彶槿藛T亦負(fù)有到場報告或說明的義務(wù)。然而在實(shí)務(wù)中，因多數(shù)鑒定由機(jī)構(gòu)鑒定人實(shí)施而難以要求履行具結(jié)義務(wù)，或因法院不能強(qiáng)制拘提鑒定人而多以書面方式對鑒定意見進(jìn)行調(diào)查，致使當(dāng)事人無法對鑒定程序或結(jié)果進(jìn)行有效的質(zhì)證。但鑒定程序可能存在的問題相當(dāng)多，從誠實(shí)的錯誤到不誠實(shí)的錯誤，從鑒定技術(shù)本身的爭議到實(shí)施鑒定者的主觀偏見。其中有些問題或許可以藉由改善鑒定報告的形式與內(nèi)容的要求作初步的厘清，但對于鑒定報告的記載是否真實(shí)、鑒定人的判斷是否失于主觀武斷以及其他可能影響鑒定報告可信度的細(xì)節(jié)，都難以從鑒定報告的書面來判斷。只有讓鑒定人出庭作證，鑒定過程與報告制作中可能存在的問題才可能被發(fā)現(xiàn)，除非當(dāng)事人認(rèn)為并無實(shí)益，自愿放棄這項(xiàng)權(quán)利[6]。

內(nèi)地新修改的《刑事訴訟法》第187條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！缎淌略V訟法》第189條中規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。此外，第190條，第193條也作了類似規(guī)定，明確了當(dāng)事人對鑒定意見有質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)。但是多項(xiàng)規(guī)定中鑒定人出庭作證的前提條件都是當(dāng)事人對鑒定意見有異議及法院認(rèn)為有必要的。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人未對鑒定意見表示異議或法官認(rèn)為無必要的，鑒定人就不需要承擔(dān)出庭作證的義務(wù)。

海峽兩岸的刑事訴訟立法中雖然都明確規(guī)定了當(dāng)事人享有質(zhì)證權(quán)，鑒定人負(fù)有出庭作證義務(wù)，但均設(shè)置了前置條件，即都以法院認(rèn)為有必要為前提，卻未對該必要情形作詳細(xì)的解釋說明，往往使得實(shí)踐中當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)得不到真正的實(shí)現(xiàn)。

3 海峽兩岸相對統(tǒng)一的司法鑒定體制構(gòu)想

我國屬于單一制多法域的國家，由于內(nèi)地與臺灣地區(qū)實(shí)行的社會制度和法律制度差異客觀存在，筆者建議在符合海峽兩岸共同利益的前提下，先通過兩岸法學(xué)專家和司法鑒定從業(yè)人員的學(xué)術(shù)理論研討論證，再由內(nèi)地與臺灣地區(qū)鑒定主管部門會談協(xié)商，起草相關(guān)的協(xié)議或暫行辦法來構(gòu)建統(tǒng)一的司法鑒定證據(jù)使用體制框架，從而為海峽兩岸開展司法協(xié)助活動尋求新突破口。

3.1 設(shè)立兩岸司法鑒定學(xué)術(shù)交流的平臺

我國內(nèi)地與臺灣地區(qū)的司法鑒定行業(yè)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流或工作協(xié)商應(yīng)當(dāng)堅持平等互利原則。平等互利是兩岸進(jìn)行司法協(xié)助活動必須遵循的重要原則和可靠保障。所謂平等互利，是指海峽兩岸相關(guān)部門在構(gòu)建統(tǒng)一司法鑒定證據(jù)使用的過程中應(yīng)始終處于平等的法律地位，不存在隸屬關(guān)系，并且要照顧雙方的利益，嚴(yán)禁以損害對方利益來達(dá)到自己的目的[7]。

3.2 協(xié)商確定兩岸司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊

海峽兩岸的司法機(jī)關(guān)能否采納各自鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，很大程度上取決于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的公信力。因此，筆者認(rèn)為構(gòu)建兩岸統(tǒng)一的司法鑒定證據(jù)使用體制的關(guān)鍵內(nèi)容，就是要通過調(diào)查評估和充分協(xié)商，力求確定兩岸互信的鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人員名冊。所謂互信的鑒定機(jī)構(gòu)，是指海峽兩岸的司法鑒定主管部門，通過交流、考察、協(xié)商而確定一份海峽兩岸司法部門均認(rèn)可的，涉及法醫(yī)類、物證類等各領(lǐng)域的合格司法鑒定機(jī)構(gòu)名稱與合格司法鑒定專家的名單。這些司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員應(yīng)由海峽兩岸司法鑒定管理部門分別實(shí)行監(jiān)管，凡是被列入上述名冊的機(jī)構(gòu)和人員所做出的鑒定意見才可能被兩岸司法部門采信。

兩岸主管部門在確定司法鑒定人員名單時，首先應(yīng)當(dāng)對候選的司法鑒定人員的資格進(jìn)行審查和認(rèn)證；合格的司法鑒定人的執(zhí)業(yè)條件應(yīng)具備本科以上學(xué)歷，有高級職稱或有十年以上的司法鑒定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并且應(yīng)有一定的外語水平等等。當(dāng)然對某些特定行業(yè)中公認(rèn)的能力特別強(qiáng)的專家，也可臨時委托作為個案的專家鑒定人。

3.3 規(guī)范鑒定程序，實(shí)行統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)

3.3.1 統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序

由于海峽兩岸實(shí)行的社會制度和法律制度各不相同，目前要在實(shí)體法上達(dá)成一致存在困難，因此筆者建議兩岸相關(guān)部門不妨可從程序法著手，通過討論和協(xié)商可以“區(qū)域司法合作協(xié)議”的方式來規(guī)范統(tǒng)一的鑒定程序。只要兩岸合格的鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)該協(xié)議商定的統(tǒng)一程序進(jìn)行司法鑒定操作，即可為兩岸相互承認(rèn)鑒定意見的合法性與有效性奠基。統(tǒng)一的鑒定程序，應(yīng)以兩岸各自現(xiàn)行的司法鑒定法律法規(guī)為基礎(chǔ)，然后由雙方通過協(xié)商一致來確定具體內(nèi)容：包括鑒定的啟動程序，鑒定機(jī)構(gòu)受理委托鑒定事項(xiàng)，接收鑒定材料的程序，鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和收取，鑒定的技術(shù)操作規(guī)范，鑒定書的制作，鑒定意見的復(fù)核，以及鑒定期限、補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，錯誤鑒定的責(zé)任與救濟(jì)等事項(xiàng)[8]。關(guān)于司法鑒定的費(fèi)用。筆者認(rèn)為海峽兩岸因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在差異，鑒定費(fèi)用暫可由當(dāng)?shù)匚飪r管理部門制定的參考價格執(zhí)行；鑒定人出庭作證的差旅費(fèi)，可經(jīng)協(xié)商一致后由鑒定委托人或當(dāng)事人墊付。

3.3.2 統(tǒng)一鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

司法鑒定是以科學(xué)技術(shù)為基礎(chǔ)的，倘若各方的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不一致，就可能導(dǎo)致鑒定意見產(chǎn)生誤差。著眼我國內(nèi)地的司法鑒定機(jī)構(gòu)，絕大部分都是參照司法部出臺的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者某些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行鑒定，兩岸迄今尚未制定統(tǒng)一的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這些因素有可能導(dǎo)致在司法審判中關(guān)于各自不同的鑒定意見可采信的爭端，也可能會影響審判的公正性。對此，筆者建議不妨參照國際社會公認(rèn)的或者多數(shù)國家現(xiàn)行的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，來協(xié)商制定海峽兩岸共同認(rèn)可的統(tǒng)一鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。倘若兩岸經(jīng)過協(xié)商能夠制定出新的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也有利于我國內(nèi)地確立更完善的各種鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

3.4 完善兩岸鑒定人出庭作證制度

由于鑒定意見只有經(jīng)過法庭質(zhì)證后才能適用，而訴訟當(dāng)事人一般不具備與鑒定有關(guān)的專業(yè)知識，所以為了保障案件審判的質(zhì)量和實(shí)效，法庭可以允許當(dāng)事人聘請專家輔助人擔(dān)任質(zhì)證的顧問。兩岸司法部門在刑事或民事案件審理過程，有時需要鑒定人員出庭；鑒定人無特殊情況必須出庭作證，給當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人直接進(jìn)行質(zhì)證的機(jī)會。倘若鑒定人不出庭，僅憑一紙鑒定書有時法庭很難進(jìn)行有效的質(zhì)證，法官對鑒定意見的審查評斷亦勢必流于形式。

在完善兩岸鑒定人出庭作證制度方面，除了需要確定出庭費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和付費(fèi)承擔(dān)責(zé)任問題外，還需要協(xié)商解決“鑒定人出庭通知書”的送達(dá)和時效，兩岸鑒定人出入境手續(xù)等具體問題。筆者建議規(guī)定：自“鑒定人出庭通知書”送達(dá)之日起，鑒定人須在30個工作日內(nèi)到達(dá)彼岸出庭接受質(zhì)證。兩岸有關(guān)部門應(yīng)為司法鑒定人出入境證件審批和辦理出入境手續(xù)提供便利等。

此外，協(xié)商過程還應(yīng)明確司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法律責(zé)任。關(guān)于司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人違法操作所導(dǎo)致的冤假錯案，相關(guān)機(jī)構(gòu)與人員應(yīng)受相應(yīng)的處罰。

4 結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為我國內(nèi)地與臺灣地區(qū)通過學(xué)術(shù)交流和工作協(xié)商來探討構(gòu)建兩岸司法鑒定證據(jù)使用統(tǒng)一的司法鑒定體制具有可行性。例如：建立海峽兩岸互相認(rèn)可的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊；統(tǒng)一鑒定程序和鑒定標(biāo)準(zhǔn)；完善海峽兩岸鑒定人出庭作證制度；定期在海峽兩岸舉辦司法鑒定學(xué)術(shù)研討會等等。

從司法鑒定領(lǐng)域開拓海峽兩岸司法協(xié)助的新途徑，不僅有助于深化我國內(nèi)地司法鑒定體制的改革，而且有利于海峽兩岸民眾的福祉，為推進(jìn)海峽兩岸關(guān)系和諧發(fā)展奠定法制基礎(chǔ)。

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（本文編輯：郭 華）

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10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.026

1671-2072-（2012）05-0142-07

2012-01-16

2011年度浙江省法學(xué)會（2011NA08）；浙江省政府臺辦2012年度課題（201103）

翁里（1956—），男，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，主要從事犯罪偵查學(xué)、司法鑒定學(xué)研究。E-mail：wengli30@hzcnc.com。