楊 琳

一、物權變動模式:典型立法例概覽

物權變動可自權利主體和權利自身兩個角度予以考察。自權利主體角度,它指物權的取得、變更和喪失;自權利自身角度,它指物權的產(chǎn)生、變更和消滅。[1]二者只是形式上有區(qū)別,實質上并無差異。物權變動模式則指一個國家和地區(qū)民事立法對基于合同行為的物權變動進行法律調控的具體方式。[2]于大陸法系,物權變動模式以意思主義和形式主義為典型代表,而形式主義物權變動模式又區(qū)分為物權形式主義和債權形式主義兩種。

(一)意思主義

意思主義(又稱債權意思主義)是指自當事人達成債權意思之時,物權變動即已生效,不需要交付或登記行為的物權變動模式。即使是不動產(chǎn)物權變動,登記也僅是對抗要件,并非不動產(chǎn)變動生效要件。換言之,債權意思表示即為物權變動意思表示,兩者合一,并無區(qū)別;物權行為被債權行為吸收,物權變動是債權行為的效果,物權行為無獨立性可言,其效果受原因關系即債權行為影響。此模式以法國和日本民法為代表。

由于法國法將物權交易區(qū)分為特定物交易和非特定物交易,所以《法國民法典》第1138條出現(xiàn)了分別針對兩種不同類型物權交易的不同規(guī)定:“交付標的物的債務依契約當事人單純同意的事實而完全成立。”“交付標的物債務的成立自標的物應交付之時起,即使尚未現(xiàn)實移交,使債權人成為標的物所有人……”,從中我們不難看出,在特定物交易中,標的物所有權自合同成立起就發(fā)生轉移,而在非特定物交易中,標的物所有權并非自合同成立起就發(fā)生轉移,而是從標的物應該交付之時起轉移。對此處 “交付”之規(guī)定應解為法典中之特定物交易屬于一般規(guī)則,非特定物交易屬于特別規(guī)則,交付時間應為交易物特定化之時間,而非物權變動之要件。[3]《日本民法典》關于物權變動模式與《法國民法典》近似,第176條規(guī)定:“物權的設定及轉移,只因當事人的意思表示而發(fā)生效力。”第177條規(guī)定:“關于不動產(chǎn)物權的取得、喪失及變更,非依登記法所定,不得以之對抗第三人?！钡?78條則規(guī)定:“關于動產(chǎn)物權的轉讓,非有其動產(chǎn)的交付,不得以之對抗第三人?！本C上,日本債權意思主義原則比法國民法貫徹得更徹底,法國債權意思主義對于不動產(chǎn)是完全的,對于動產(chǎn)所有權,觀念性的構成則是不完全的,而日本民法對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)一概適用債權意思主義。[4]

(二)形式主義

形式主義是指除當事人意思表示外,還必須具備一定形式,即動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記。其中物權形式主義以德國為代表,其核心是“物權合意”,“抽象的物權契約理論”被認為是德意志法系的特征。[5]它認為僅有物權合意尚為不足,還必須具備一定形式,方可最終引起物權變動。其中,不動產(chǎn)須有登記,動產(chǎn)須有交付。如果沒有登記或交付行為,即使有債權契約與物權合意,也不能發(fā)生物權變動。[6]亦即,在此模式下,物權公示方法是物權變動的成立或生效要件,而不是意思主義之對抗要件。此外,物權合意并不包含在債權合意中,而是獨立存在。在債權行為與物權行為并存情形下,盡管債權行為是物權行為的原因,但物權形式主義模式堅持物權行為的無因性,即物權行為獨立地發(fā)生物權變動的效果,債權行為有效與否不影響物權行為。[7]結合我國臺灣地區(qū)民法典有關規(guī)定,學者解釋認為,就所有權轉移而言,也采物權形式主義。[8]債權形式主義則以奧地利為代表,又稱意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式,指物權因法律行為發(fā)生物權變動時,當事人間除有債權合意外,尚需踐行登記或交付這一法定方式。但并不承認物權合意獨立存在,債權合同系所有權轉移的內在動力和根本原因,物權變動效力受債權行為效力影響,故物權行為無因性并不存在。

以上兩種形式主義物權變動模式間差別在于是否肯認物權行為之獨立性。我國立法對基于法律行為之物權變動原則上采債權形式主義,但與奧地利之債權形式主義略有差異:其一,自然資源之國家所有權變動可不登記而生效;其二,物權登記之效力兼采要件主義和對抗主義;其三,土地承包經(jīng)營權基于合同而取得,有采債權意思主義之嫌疑,而又與其存有些許區(qū)別。[9]由上觀之,我國物權變動模式原則上采債權形式主義,例外采債權意思主義。

二、民事執(zhí)行裁定:財產(chǎn)執(zhí)行導致物權變動

基于民事裁定之特質,其通常不直接導致物權變動,然執(zhí)行裁定則為例外,是故多數(shù)國家將 “強制執(zhí)行”納入非基于法律行為物權變動之法定情形。我國 《物權法》雖未設單獨條文加以規(guī)定,然而第28條:“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！逼渲械?“法律文書”理應包括執(zhí)行裁定在內。我國民事訴訟執(zhí)行程序中執(zhí)行裁定種類繁多,包括查封、扣押、凍結、扣留、拍賣、變賣、劃撥存款、提取、抵債、執(zhí)行異議、案外人異議之訴、執(zhí)行回轉、不予執(zhí)行、執(zhí)行中止、執(zhí)行終結裁定等等。自法理并結合各國法律規(guī)定而言,執(zhí)行裁定欲達致徑行導致物權變動,與執(zhí)行標的性質緊密相連。[10]換言之,執(zhí)行標的作為法院執(zhí)行行為所指向對象,其性質不同,則執(zhí)行裁定所致物權變動之效力存有較大差異。依民事訴訟法原理,民事執(zhí)行依執(zhí)行標的分為財產(chǎn)執(zhí)行和人身執(zhí)行。財產(chǎn)執(zhí)行是以債務人所有的物或具有財產(chǎn)價值的權利為執(zhí)行標的。人身執(zhí)行是以人的身體或債務人的自由權為執(zhí)行標的?，F(xiàn)代社會尊重個人人格,人為權利主體,不能同時成為權利客體,故原則上法院執(zhí)行僅針對債務人所有的財產(chǎn),只有在特定條件下才能以債務人的身體、勞力或自由等作為執(zhí)行標的。是故現(xiàn)代各國法制,均以財產(chǎn)執(zhí)行為原則,人身執(zhí)行為例外。[11]

依據(jù)所實現(xiàn)的債權性質,財產(chǎn)執(zhí)行措施可分為實現(xiàn)金錢債權的執(zhí)行措施和實現(xiàn)非金錢債權的執(zhí)行措施兩類。此種分類在德國、日本等大陸法系國家比較通行。實現(xiàn)金錢債權的執(zhí)行措施,就是民事執(zhí)行機關為實現(xiàn)債權人的金錢債權而采取的方法與手段。依據(jù)執(zhí)行措施針對的對象,實現(xiàn)金錢債權的執(zhí)行措施除了金錢外,又可分為對動產(chǎn)的執(zhí)行措施、對不動產(chǎn)的執(zhí)行措施、對財產(chǎn)權利的執(zhí)行措施三類。實現(xiàn)金錢債權的執(zhí)行,除債務人之財產(chǎn)為金錢外,須將其轉換為金錢,始能滿足債權。該過程通常分為三個階段:一為查封。即執(zhí)行法院須對執(zhí)行的標的物先行予以查封,以禁止或限制債務人對該財產(chǎn)予以處分,以達確保強制執(zhí)行財產(chǎn)之目的。二為換價(變價)。禁止處分之財產(chǎn),實施拍賣或變賣,變換為金錢。三為清償。即將換價所得之金錢交付給債權人,以實現(xiàn)其債權。[12]實現(xiàn)金錢債權的執(zhí)行是整個執(zhí)行工作中最為重要的部分,是強制執(zhí)行法的重中之重。

實現(xiàn)非金錢債權的執(zhí)行措施,就是民事執(zhí)行機關為實現(xiàn)債權人的非金錢債權而采取的方法與手段。根據(jù)所實現(xiàn)債權的性質不同,它又可以分為實現(xiàn)物的交付請求的執(zhí)行措施和實現(xiàn)行為請求權的執(zhí)行措施。其中,實現(xiàn)物的交付請求的執(zhí)行措施又可分為交付動產(chǎn)的執(zhí)行措施、交付不動產(chǎn)的執(zhí)行措施、交付財產(chǎn)權利的執(zhí)行措施;實現(xiàn)行為請求權的執(zhí)行措施又可分為對可替代行為的執(zhí)行措施、對不可替代行為的執(zhí)行措施、對不作為的執(zhí)行措施、對意思表示行為的執(zhí)行措施等。[13]此類執(zhí)行措施較少存在拍賣、變賣之換價執(zhí)行行為。以下根據(jù)執(zhí)行標的性質,分別論述不同執(zhí)行裁定導致物權變動的情形。

三、民事執(zhí)行裁定:金錢請求權執(zhí)行裁定之物權變動

就金錢請求權執(zhí)行措施而言,主要包括查封、扣押、凍結、扣留等控制性執(zhí)行措施。所謂控制性執(zhí)行措施,又稱為保全性執(zhí)行措施,是指以防止被執(zhí)行人轉移、隱藏、買賣、毀損財產(chǎn)為目的的執(zhí)行措施。查封、扣押、凍結等幾種控制性執(zhí)行措施其目的與功能大致相同,都是為了限制債務人對其財產(chǎn)或財產(chǎn)權利行使處分權,以確保債權人的私權能夠順利實現(xiàn),但其本身并不能實現(xiàn)債權,并不使債務人喪失對該財產(chǎn)或財產(chǎn)權利的所有權,只是一種暫時性執(zhí)行方法,帶有保全執(zhí)行性質。查封、扣押、凍結、扣留效力存續(xù)期間,債務人對所查封、扣押、凍結、扣留財產(chǎn)或財產(chǎn)權利仍是權利主體,但喪失占有及處分權,且查封、扣押、凍結、扣留物之從物及天然孳息,亦為查封、扣押、凍結、扣留效力所及,如有毀損滅失,風險亦歸債務人負擔,故此類裁定不會徑行導致物權變動。以下就具體執(zhí)行標的細解金錢請求權執(zhí)行裁定之物權變動效力。

(一)金錢執(zhí)行標的

在我國境內,人民幣是法定支付工具,因此金錢債權一般指要求支付人民幣,但在某些特定情況下,也可以要求支付外幣。在我國民事訴訟法中,執(zhí)行標的直接為金錢時,其執(zhí)行裁定包括凍結、劃撥被執(zhí)行人存款和扣留、提取被執(zhí)行人收入兩種。根據(jù)上文分析可知,凍結、扣留作為控制性執(zhí)行措施,不能徑行導致物權變動。金錢作為一種特殊動產(chǎn),理應以交付(移轉占有)作為物權變動之公示方法。而劃撥和提取是民事執(zhí)行機關將債務人的存款或收入通過銀行劃撥或提取方式轉移給債權人的執(zhí)行措施,此處 “劃撥” 和 “提取” 相當于 “交付”。法諺有云 “貨幣屬于其占有者”,即貨幣所有權與貨幣的占有融為一體,不可兩分,此為永恒之貨幣規(guī)則。換言之,貨幣所有權必須與其占有相融合、相一致。[14]將貨幣之直接占有授予他人之人,于喪失貨幣占有同時,亦喪失貨幣所有權。[15]自此而言,劃撥、執(zhí)行裁定能夠直接導致金錢所有權變動。

(二)動產(chǎn)執(zhí)行標的

執(zhí)行標的為動產(chǎn)時,執(zhí)行裁定主要包括查封、扣押、拍賣和變賣。查封、扣押作為控制性執(zhí)行措施,不能徑行導致物權變動,故以下主要分析拍賣和變賣這兩種變價執(zhí)行行為。

通過以上物權變動模式分析可知,動產(chǎn)以移轉占有為物權變動之公示方法。我國《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》 (以下簡稱《拍賣規(guī)定》)第29條第 1款規(guī)定:“動產(chǎn)拍賣成交或者抵債后,其所有權自該動產(chǎn)交付時起轉移給買受人或者承受人?！惫蕜赢a(chǎn)之拍賣,拍定人繳清價金,經(jīng)執(zhí)行法院將拍賣之動產(chǎn)交付時,其所有權由債務人移轉于買受人。拍賣物之從物、從權利、利益及風險同時一并移轉。

至于交付方法,買受人付清價金后,執(zhí)行法院應即點交拍賣物,不得延緩。拍賣物由執(zhí)行法院自行保管或委托第三人保管著,應現(xiàn)實交付。買受人為保管人時,得以簡易交付為之。拍賣物由債務人占有、保管或查封后由第三人占有著,法院得直接解除其占有而點交于買受人。查封前為第三人占有著,除第三人對其無權占有無異議外,可將債務人對占有人之返還請求權,以命令讓與買受人。質言之,交付方法包括現(xiàn)實交付、簡易交付和指示交付,未包括占有改定。究其原因在于:1.占有改定不具有占有公示作用。在占有改定情形下,發(fā)生轉讓行為后,債務人繼續(xù)占有動產(chǎn),而債權人只是取得一種觀念上的占有——間接占有,而非現(xiàn)實占有,故欠缺一種權利變動的外部表象。[16]2.占有雖然是一事實狀態(tài),但具有一種權利推定力。由于占有改定不具有公示性,第三人可能并不知道所有權是否已經(jīng)發(fā)生了轉移,會誤認為債務人仍為標的物所有權人,而此時,債務人和債權人不能僅僅根據(jù)占有改定協(xié)議來對抗此善意第三人,因此依法可能成立善意取得。故此種觀念交付方式不利于徹底解決糾紛,有損于執(zhí)行名義和執(zhí)行權威性。

目前學界關于強制拍賣性質觀點不一,大致可以分為私法說、公法說和折衷說。私法說認為強制拍賣系私法上一種買賣契約。拍賣公告為要約邀請,競買人應價為要約,拍定表示為承諾。整個拍賣過程構成一完整買賣合同。故受要約人為繼受取得拍賣標的物所有權。[17]公法說認為強制拍賣系拍賣師依公權所實施之公法行為,買受人原始取得拍賣標的物所有權。[18]而折衷說認為就程序法而言,拍賣系公法強制處分行為,同時又具私法買賣之性質和效果。[19]自我國民事執(zhí)行立法和最高人民法院 《拍賣規(guī)定》看,強制拍賣于上述三種學說中難以定位和取舍。然筆者認為強制拍賣屬于買賣之一種,拍定人取得之所有權,當屬繼受取得性質,故私法說較為允當。而在執(zhí)行標的強制變賣之情形,其買受人與出賣人(債務人)間之權利義務關系,與拍賣同。綜上可得,動產(chǎn)之執(zhí)行裁定及執(zhí)行方法并不徑行導致物權變動。多數(shù)國家和地區(qū)采此立法例,我國亦同。

(三)不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利執(zhí)行標的

執(zhí)行標的為不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權時,我國 《拍賣規(guī)定》第29條第2款規(guī)定:“不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權拍賣成交或者抵債后,該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權、其他財產(chǎn)權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。”臺灣地區(qū) 《強制執(zhí)行法》第98條則規(guī)定:“拍賣之不動產(chǎn),買受人自領得執(zhí)行法院所發(fā)給權利移轉證書之日起,取得該不動產(chǎn)所有權。債權人承受債務人之不動產(chǎn)者,亦同。”德國以許可拍定、日本以繳納價金時,為所有權移轉之時間標準?？梢婈P于不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利所有權之移轉時間各國立法設計略有差異,但均認可不動產(chǎn)所有權之移轉非以登記為必要,可徑行導致物權變動。

四、民事執(zhí)行裁定:特殊執(zhí)行裁定之效力

(一)代物清償裁定

代物清償又稱以物抵債,普通清償之對稱語,謂債權人受領他種給付而使債之關系消滅之契約。[20]我國臺灣《民法典》第319條將其界定為:“得債權人之承諾為他種給付,以代替?zhèn)鶆杖怂摀o付,與清償有同一之效力?！边@是一種方式特殊的變價程序,不是把財產(chǎn)賣給當事人以外的其他人,而是直接作價交給申請執(zhí)行人,是一種變價和向申請人清償相結合的強制措施。[21]

在我國以物抵債適用于以下兩種情形:一種情況為,經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意,可以不經(jīng)拍賣、變賣,直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務,對剩余之債務,被執(zhí)行人仍應繼續(xù)清償 (《民事訴訟法適用意見》第301條);另一種情況是,被執(zhí)行人之財產(chǎn)拍賣流拍或變賣不成,經(jīng)申請執(zhí)行人或其他債權人同意,人民法院可以將該財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務(《拍賣規(guī)定》第26—30、35條)。

代物清償之性質應為有償、要物,屬于法律行為。代物清償中的“物”理應包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利。因此,根據(jù)上文物權變動模式之分析,在代物清償執(zhí)行之情形,動產(chǎn)所有權的轉移應參照上述動產(chǎn)標的執(zhí)行規(guī)則,即自該動產(chǎn)交付時起轉移給買受人或者承受人;不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利則于以物抵債裁定送達買受人或承受人時,標的物所有權轉移。概而言之,以物抵債裁定之 “物”為動產(chǎn)時,不能徑行導致物權變動;為不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權利時則應予以肯認。

(二)執(zhí)行回轉裁定

民事執(zhí)行回轉系指在民事執(zhí)行過程中或執(zhí)行結束后,由于據(jù)以執(zhí)行的判決書、裁定書、調解書或其他法律文書被依法撤銷或者變更,民事執(zhí)行機關根據(jù)原債務人的申請或者依職權采取執(zhí)行措施,強制原債權人將執(zhí)行所得財產(chǎn)及其孳息的一部或全部退還給原債務人,使財產(chǎn)權利恢復到執(zhí)行程序開始時的狀態(tài)的一種法律制度。[22]據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書被依法廢棄或者變更的,依原執(zhí)行名義申請執(zhí)行的債權人所獲得的財產(chǎn)構成不當?shù)美?原債權人應當返還。執(zhí)行回轉裁定具有當然執(zhí)行力,故已執(zhí)行標的物若系特定物,應返還原物并孳息,然第三人善意取得標的物者除外;返還原物不能者,可折價抵償。因此,筆者認為,執(zhí)行回轉之裁定亦可徑行導致不動產(chǎn)物權之變動,其法理在于當事人要求撤銷或變更原生效法律文書之權利屬于形成權,若于法有據(jù),則法院所為判決當屬形成判決而具形成力,當然依此判決所形成之回轉裁定亦具形成力。

(三)強制管理裁定

強制管理是許多國家對不動產(chǎn)的一種執(zhí)行方法,對于動產(chǎn)則不適用。我國民事訴訟法并未對此作出規(guī)定,最高人民法院僅在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第302條規(guī)定:“被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或變賣的,經(jīng)申請執(zhí)行人同意,人民法院可以將該項財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務,或者交付申請執(zhí)行人管理;申請執(zhí)行人拒絕接收或管理的,退回被執(zhí)行人。”可見,我國法律和司法解釋并未對強制管理適用范圍作出限制。有學者認為該條規(guī)定只是表明拍賣、變賣以外的折價等其他方式的執(zhí)行,完全不具有不動產(chǎn)強制管理特征。因此,我國法律并未規(guī)定強制管理。[23]但亦有學者認為,強制管理的實質不以執(zhí)行標的物交換價值為手段,而是執(zhí)行其使用價值,這是強制管理制度的核心,至于管理人的選任、標的物是否限于不動產(chǎn)只是一些形式要件。因此,認為這條規(guī)定是關于強制管理的規(guī)定。[24]

筆者認為,后一觀點頗值贊同。強制管理的實質理應系是標的物的使用價值,即執(zhí)行客體是孳息而非標的物本身。強制管理裁定一生效,被執(zhí)行人即喪失對管理財產(chǎn)的使用及收益權,不得對財產(chǎn)收益進行事實及法律處分。被執(zhí)行人轉讓財產(chǎn)時,受讓人在此管理期間也不得收益。因此,強制管理后被執(zhí)行人對財產(chǎn)仍享有所有權。質言之,強制管理裁定并不徑行導致物權變動。

于民事執(zhí)行裁定領域,就金錢請求權執(zhí)行而言,只有執(zhí)行標的是金錢、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權利時,執(zhí)行裁定及其執(zhí)行方法方能徑行導致物權變動。此外,以物抵債裁定和執(zhí)行回轉裁定亦具如此功效。各國法律之所以賦予法律文書此種功能,究其原因,一為彌補登記生效要件主義過于嚴格(動產(chǎn)物權變動之公示尚有三種觀念交付,而不動產(chǎn)物權變動之公示則無觀念登記),難以切合社會交易便捷需求之缺陷;二為此種事由所生物權變動,或有法律可循,例如繼承,或有“政府”機關公權力介入,例如判決和裁定,其變動業(yè)已發(fā)生,存在狀態(tài)明了,不違背物權公示要求,登記或交付之遲延無礙交易安全,是故不以登記或交付為生效要件。

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