孫少敏

（太原師范學院，山西太原030012）

探望權制度的不足與完善

孫少敏

（太原師范學院，山西太原030012）

探望權制度是2011年《中華人民共和國婚姻法》新增設的一項制度，有利于子女身心的健康發(fā)展。但是，該制度還存在探望權主體范圍規(guī)定狹窄、中止情形規(guī)定籠統(tǒng)及執(zhí)行方面操作性差等問題。完善探望權制度，應適度擴大探望權主體范圍，將探望權中止的條件具體化，強化探望權執(zhí)行的措施。

探望權制度；不足；立法建議

近年來，我國的離婚率逐漸上升，有關探望權的糾紛也日漸增多。2001年4月份修訂后的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！边@一規(guī)定填補了我國婚姻家庭立法上的一項空白，但該制度還存一些缺陷，有必要進一步完善。

一、探望權制度存在的不足

（一）探望權主體范圍規(guī)定狹窄

目前我國《婚姻法》對探望權主體進行了嚴格限制，按照第38條的規(guī)定，探望權只能由不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有，其他人不得享有。筆者認為該條文存在的問題有以下幾方面：第一，法律對祖父母、外祖父母是否享有探望權未作規(guī)定。既然未作規(guī)定，就意味著祖父母、外祖父母不屬于法律規(guī)定之內的探望權主體，但在現(xiàn)實生活中，好多孩子都是在其祖父母、外祖父母的照顧下長大的，他們之間有著難以割舍的親情，此條文沒有賦予祖父母、外祖父母探望的權利，會對老幼雙方都造成痛苦，這有悖于我國的親情觀念和現(xiàn)實國情。第二，子女被排除在探望權主體之外。設立探望權的最終目的是要保護未成年子女的合法權益，《婚姻法》的規(guī)定僅從夫妻雙方的角度對探望權進行了規(guī)定，而沒有從子女的立場出發(fā)明確子女享有的權利，子女只有接受探望的義務，而無要求探望的權利，使得未成年子女的利益不能得到充分的保護?！?〕

（二）探望權中止情形規(guī)定籠統(tǒng)

從《婚姻法》第38條的規(guī)定可以看出，該法將不利于子女身心健康作為探望權被中止的唯一理由，但該條沒有具體一一列舉不利于子女身心健康的情形。在實踐中，這種過于抽象的規(guī)定操作起來具有一定的難度，容易導致僅憑法官的個人意志自由進行裁量。此規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中可能造成探望權中止權的濫用，對子女未必有利。

（三）探望權執(zhí)行方面操作性差

探望權的執(zhí)行是對不與未成年子女一起生活的父母一方實現(xiàn)探望權的法律保障。我國《婚姻法》第48條作出了對不執(zhí)行探望子女判決或裁定的由人民法院強制執(zhí)行的規(guī)定，最高人民法院在該法的司法解釋中對此作了進一步的解釋，是指一方對拒不履行協(xié)助義務致使另一方無法行使探望權的有關個人采取拘留、罰款等強制措施，但不能對子女的人身探望行為進行強制執(zhí)行。我國《婚姻法》雖然賦予探望權以強制執(zhí)行的效力，但在司法實踐中，探望權的執(zhí)行仍然是處理探望權糾紛的難點。其原因主要有：第一，探望權執(zhí)行的標的比較特殊，其執(zhí)行標的是一種行為，不像其他民事案件執(zhí)行標的明確，諸如財物等。再加上執(zhí)行次數(shù)較多，夫妻雙方的對抗情緒較大，直接撫養(yǎng)子女的一方往往拒絕對方探望子女，最終導致探望不能順利進行。第二，我國目前對拒不履行協(xié)助義務致使另一方不能行使探望權的當事人規(guī)定了可以采取拘留、罰款等強制措施，但在司法實踐中很少采用這一懲罰手段，即使采用了上述強制措施，當事人在釋放后仍然拒絕對方探望子女，在這種情況下，法律在保障另一方探望權的實現(xiàn)時就顯得很無力。

二、完善探望權制度的立法建議

針對以上探望權制度存在的問題，筆者認為可以從以下幾個方面加以完善：

（一）適度擴大探望權主體范圍

1.子女應該成為探望權主體。目前我國《婚姻法》只把子女列為探望的對象而沒有將子女作為探望權主體的規(guī)定欠妥。探望權設立的根本目的是為了保障未成年子女的權益，因此，法律應規(guī)定在非直接撫養(yǎng)一方不主動行使探望權時，子女有依其自由意愿主動探望未共同生活的父或母的權利；如果子女拒絕探望時，一般不得進行強行探望；10周歲以上未成年子女如果完全出于自身真實意思表示，要求探望未與其共同生活的父或母一方，并且其探望行為不會影響自身身心健康的，應當準許探望，直接撫養(yǎng)的一方有告知另一方以及協(xié)助子女實現(xiàn)這一要求的義務，另一方有接受探望的義務，非因客觀原因不得拒絕?！?〕

2.明確規(guī)定祖父母、外祖父母具有探望權。世界上大多數(shù)國家的法律都規(guī)定了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以成為探望權的主體，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》、《德國民法典》都有此規(guī)定。按照我國傳統(tǒng)，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女往往有很深的感情，現(xiàn)行規(guī)定不利于未成年子女的健康成長，因此，立法者應該考慮對祖父母、外祖父母的探望權予以保護。

（二）探望權中止的條件具體化

為了更好地保護未成年人的利益，我國可以采取概括式和列舉式相結合的立法模式來規(guī)定探望權中止的法定事項。將不利于子女身心健康的具體情形（即中止探望權的條件）加以細化，如：探望方患有精神病或其他嚴重疾病尤其是傳染病，和子女的一般性接觸可能將病傳染給子女的；在探望過程中對子女有虐待、劫持、脅迫等暴力傾向，或對子女有嚴重違法、犯罪行為的；遺棄、歧視子女的；有賭博、酗酒、吸毒、賣淫、嫖娼等惡習，而且慫恿子女犯罪，可能對子女成長有不良影響的；年滿10周歲以上子女明確表示不愿接受探望的；父或母違反探望的規(guī)定頻繁探望子女，嚴重干擾子女正常生活的；探望方有趁探望之機藏匿子女，使子女離開撫養(yǎng)方監(jiān)護行為的；其他嚴重不利于子女身心健康的?！?〕一旦發(fā)生上述任何一種情況，人民法院可依法中止不直接撫養(yǎng)子女一方的探望權，這樣就可以避免法官自由裁量權的濫用，以更好地保護子女的利益。

（三）強化探望權執(zhí)行的措施

根據(jù)我國《婚姻法》第48條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋〉（一）》第32條的規(guī)定可以得知，我國對拒不執(zhí)行探望權的一方可以采取拘留、罰款等強制措施，但在司法實踐中要么運用得很少，要么這些措施無法從根本上保障探望權的實現(xiàn)，因此，筆者認為：

1.規(guī)定探望權受阻作為變更撫養(yǎng)權的法定理由。直接撫養(yǎng)子女的一方拒絕對方探望子女，以致危害到子女健康成長時應變更撫養(yǎng)監(jiān)護權。美國法律規(guī)定：對于拒不執(zhí)行探望權判決的，可以在規(guī)定時間內舉行變更監(jiān)護權的聽證，取消監(jiān)護人的監(jiān)護權。對此，我國可以吸收、借鑒美國立法，增加該項救濟措施，以實現(xiàn)子女利益的最大化。

2.確定侵害探望權的精神賠償制度。探望權受阻往往會使另一方在精神上遭受巨大痛苦，并且不利于子女的身心健康，所以應通過精神損害賠償來彌補由此造成的傷害，同時也可以起到約束直接撫養(yǎng)子女一方履行協(xié)助義務的作用。

〔1〕胡良平，翟方明.關于探望權主體相關問題探討〔J〕.陜西理工學院學報，2007（1）.

〔2〕趙敏，余榮紅.應明確子女為探望權的權利主體——兼評我國探望權制度的立法宗旨〔J〕.前沿，2005（5）.

〔3〕管人慶.我國婚姻法上探望權制度之評析〔J〕.理論界，2004（2）.

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1009-1203（2012）06-0078-02

2012-10-18

孫少敏（1972-），女，山西太原人，太原師范學院政法系講師。

責任編輯 周榮