●劉 穎

(武警學(xué)院 基礎(chǔ)部，河北 廊坊 065000)

為了保障火災(zāi)撲救工作順利進(jìn)行，減少火災(zāi)災(zāi)害，維護(hù)公共安全，《消防法》第45條第2款(以下簡稱本條款)規(guī)定:“火災(zāi)現(xiàn)場總指揮根據(jù)撲救火災(zāi)的需要，有權(quán)決定下列事項:(1)使用各種水源;(2)截斷電力、可燃?xì)怏w和可燃液體的輸送，限制用火用電;(3)劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制;(4)利用臨近建筑物和有關(guān)設(shè)施;(5)為了搶救人員和重要物資，防止火勢蔓延，拆除或者破損毗鄰火災(zāi)現(xiàn)場的建筑物、構(gòu)筑物或者設(shè)施等;(6)調(diào)動供水、供電、供氣、通信、醫(yī)療救護(hù)、交通運輸、環(huán)境保護(hù)等有關(guān)單位協(xié)助滅火救援?！睂τ诒緱l款所規(guī)范的消防職務(wù)行為的法律性質(zhì)，一直存在著不同的認(rèn)識。例如，有論者將其概括為消防行政強(qiáng)制措施中的強(qiáng)制征用、強(qiáng)制排險和強(qiáng)制警戒［1］，有論者將其概括為緊急征用和其他緊急措施［2］，有論者將其視為行政征用［3］，有論者將其視為消防行政即時強(qiáng)制［4］。其中，將本條款的全部或部分內(nèi)容作為即時強(qiáng)制或行政強(qiáng)制措施的立法例在行政法學(xué)著作、教材中多有顯現(xiàn)，具有較廣泛的認(rèn)同性。

2011年6月30日，起草、審議歷經(jīng)十余年的《行政強(qiáng)制法》公布。該法對行政強(qiáng)制措施及行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義、設(shè)定、種類等作了明確規(guī)定，為我們厘清了以往的一些模糊認(rèn)識，提供了實定法上的依據(jù)。

一、本條款規(guī)定的行為具有相對強(qiáng)制性

從整體上看，本條款規(guī)定的行為均屬于公安消防機(jī)構(gòu)履行消防職能的行為。在這里，火災(zāi)現(xiàn)場總指揮雖是決定的具體作出者，但其代表的是公安消防機(jī)構(gòu)，所作出的決定也是以公安消防機(jī)構(gòu)的名義。因此，公安消防機(jī)構(gòu)才是法律意義上的行政主體，是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。公安消防機(jī)構(gòu)依法履行消防職能的行為，是行政主體行使公權(quán)力的行為，體現(xiàn)的是國家的意志，受國家強(qiáng)制力的保障。就此而言，本條款所規(guī)范的行為與其他行政活動一樣，具有內(nèi)在的強(qiáng)制性。

之所以說，本條款所規(guī)范的行為具有相對強(qiáng)制性，是基于火災(zāi)撲救的緊急性而言的。這些行為往往是作出決定并立即執(zhí)行，且在大多場合中，不存在告誡及期望相對人自我履行;相對人無事先履行的義務(wù)，只是當(dāng)公安消防機(jī)構(gòu)行使職權(quán)時，負(fù)有一種容忍的義務(wù)。例如:公安消防機(jī)構(gòu)基于撲救火災(zāi)的緊急需要，使用臨近單位的水源，按照正當(dāng)程序的要求，包括四個基本環(huán)節(jié):公安消防機(jī)構(gòu)(火災(zāi)現(xiàn)場總指揮)作出決定——執(zhí)行人員向相對人表明身份，說明目的和理由(相對人不在場的，可事后補(bǔ)正)——使用水源，實現(xiàn)決定的內(nèi)容——事后補(bǔ)正及記錄。在這一過程中，提供水源的單位只是被動的接受決定，一般行政程序中的聽取陳述、申辯等完全被略去，且使用水源的實現(xiàn)與該單位是否主動履行并無直接關(guān)聯(lián)。這與行政法學(xué)理論中的即時強(qiáng)制極為吻合。所謂即時強(qiáng)制，“是指國家行政機(jī)關(guān)在遇有重大災(zāi)害或事故，以及其他嚴(yán)重影響國家、社會、集體或者公民利益的緊急情況下，依照法定職權(quán)直接采取的強(qiáng)制措施”［5］。

正因為本條款所規(guī)范的行為中多具有上述的相對強(qiáng)制性，諸多學(xué)者才將其中全部或部分內(nèi)容作為即時強(qiáng)制或行政強(qiáng)制措施的立法例。而至于是全部還是部分，是即時強(qiáng)制還是行政強(qiáng)制措施，由于對本條款所規(guī)范的行為性質(zhì)和行政強(qiáng)制的理解不同亦難達(dá)一致?！霸谀壳爸袊姓▽W(xué)中，‘行政強(qiáng)制’依然是最具爭議的概念之一。人們在論述行政強(qiáng)制相關(guān)問題時，各自的角度不同，對行政強(qiáng)制的把握也各異。雖然近年來人們對‘行政強(qiáng)制’這個概念的認(rèn)識在許多要素上逐漸趨于一致，甚至對某要素已經(jīng)達(dá)成共識，但是，要對‘行政強(qiáng)制’予以統(tǒng)一的概念界定，卻依然具有較大的難度?！保?］《行政強(qiáng)制法》的出臺雖然并不能從根本上改變這一局面，但其中對行政強(qiáng)制的界定無疑在目前最具有可接受性。

二、《行政強(qiáng)制法》中的行政強(qiáng)制

(一)行政強(qiáng)制的概念

《行政強(qiáng)制法》第2條第1款將行政強(qiáng)制確定為一個法律概念，明確了行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，之后的第2款、第3款分別對行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行了定義:行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)毀損、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人和其他組織的財物實施暫時性控制的行為;行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行同為行政強(qiáng)制的下位概念，二者在實施的主體、前提、目的、效果等方面有著明顯差異。

(二)行政強(qiáng)制的種類、設(shè)定和實施主體

1.行政強(qiáng)制措施的種類、設(shè)定和實施主體

行政強(qiáng)制措施的種類包括:限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財物，扣押財物，凍結(jié)存款、匯款，其他行政強(qiáng)制措施;行政強(qiáng)制措施原則上由法律設(shè)定，且法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施;行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施;行政強(qiáng)制措施不得委托;行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施。

2.行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類、設(shè)定和實施主體

行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式包括:加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，排斥妨礙、恢復(fù)原狀，代履行，其他強(qiáng)制執(zhí)行方式;行政強(qiáng)制執(zhí)行只能由法律設(shè)定;法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

(三)關(guān)于即時強(qiáng)制

《行政強(qiáng)制法》制定過程中，關(guān)于即時強(qiáng)制，一直存在著較大爭論:一是認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政強(qiáng)制執(zhí)行和即時強(qiáng)制的上位概念，立論依據(jù)是認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政主體在行政執(zhí)法過程中運用的具有強(qiáng)制性的各種手段和方法，進(jìn)而分為“執(zhí)行性”措施(行政強(qiáng)制執(zhí)行)和管理性措施(即時強(qiáng)制)。該觀點雖對規(guī)范和約束行政權(quán)有積極意義，但顯然與《行政訴訟法》及執(zhí)法實踐不一致，也不能涵蓋執(zhí)行罰和代履行。因此，在《行政強(qiáng)制法》制定過程中沒有采納該觀點。二是即時強(qiáng)制的歸類。鑒于我國對于即時強(qiáng)制的爭論較大，同時還有行政強(qiáng)制措施概念，《行政強(qiáng)制法》最終沒有出現(xiàn)即時強(qiáng)制的表述。但考慮到即時強(qiáng)制的緊迫性特點，該法將即時強(qiáng)制的內(nèi)容分散規(guī)定，分別在第19條①《行政強(qiáng)制法》第19條規(guī)定:“情況緊急，需要當(dāng)場實施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除?！焙偷?2條②《行政強(qiáng)制法》第52條規(guī)定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實施代履行;當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理?！敝幸?guī)定了緊急強(qiáng)制措施和立即代履行。［7］這也就意味著目前的實定法上，沒有即時強(qiáng)制的概念，并且《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施作出的定義與學(xué)界以往對行政強(qiáng)制措施的理解存在著一定差異。

三、比較基礎(chǔ)上的解析

本條款包括了6項，基于闡述的簡練性，按照行為所產(chǎn)生的客觀效果，可進(jìn)一步概括為四類。

(一)本條款第(1)項、第(4)項、第(6)項規(guī)定的“使用”、“利用”和“調(diào)用”

這三項規(guī)范的行為，核心均為“用”，對象均為他人的財物。使用與利用在行為方式上并無質(zhì)的區(qū)別。如《現(xiàn)代漢語詞典》對“使用”的釋義為“使人員、器物、資金等為某種目的服務(wù)”;對“利用”的釋義為“使事物或人發(fā)揮效能，用手段使人或事物為自己服務(wù)”。［8］調(diào)用即調(diào)配使用，其重點亦在使用，調(diào)配更多是程序意義上的?！笆褂谩⒗?、調(diào)用”是對相對人財物的“用”，即依法取得相對人財物的使用權(quán)，而非對財物的“暫時性控制”。同時，此類行為的實施是為相對人科以特定義務(wù)，而非強(qiáng)制相對人履行行政決定的義務(wù)。因此，作出“使用”、“利用”或者“調(diào)用”決定的行為不屬于行政強(qiáng)制。

公安消防機(jī)構(gòu)作出“使用”、“利用”或者“調(diào)用”的決定，表達(dá)的意志是取得相對人財物的使用權(quán)，屬于行政法中的行政征用(調(diào)用協(xié)助與行政征用有無區(qū)別，調(diào)用是否包括勞務(wù)等問題值得作進(jìn)一步研究)。行政征用既可以表現(xiàn)為對相對人財產(chǎn)權(quán)或具有財產(chǎn)價值的其他權(quán)利的暫時剝奪，也可以表現(xiàn)為對財產(chǎn)的臨時利用或限制。我國目前尚無專門的行政征用法，有關(guān)行政征用的規(guī)定散見于相關(guān)的法律之中。1982年《憲法》第10條明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。2004年3月，十屆全國人大二次會議通過了憲法修正案，把《憲法》第10條第3款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，并在第13條中規(guī)定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。公安消防機(jī)構(gòu)依照《消防法》有關(guān)規(guī)定征用相對人財物，所行使權(quán)力的來源具有合法性。

公安消防機(jī)構(gòu)作出“使用”、“利用”或者“調(diào)用”的征用決定后，因為情況緊急，自行實現(xiàn)征用內(nèi)容，又可作三種理解:一是將自行實現(xiàn)征用內(nèi)容視為相對獨立的執(zhí)行行為，即相當(dāng)于行政征用決定+行政強(qiáng)制執(zhí)行，只不過征用決定的生效與執(zhí)行可以同步，這種處理方式符合即時強(qiáng)制說。由于《消防法》雖然賦予了公安消防機(jī)構(gòu)作出決定的權(quán)力，但并未明確公安消防機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，《行政強(qiáng)制法》也沒有就此種情形下的立即執(zhí)行作出規(guī)定，所有這種處理方式難以成立。二是將自行實現(xiàn)征用內(nèi)容視為征用的保障手段，即相當(dāng)于行政征用決定+行政強(qiáng)制措施，這種處理方式符合行政強(qiáng)制措施說。關(guān)于行政強(qiáng)制措施，《行政強(qiáng)制法》雖然規(guī)定了“當(dāng)場實施強(qiáng)制”，但其中對行政措施的定義和所列舉的種類，與公安消防機(jī)構(gòu)實現(xiàn)征用內(nèi)容的行為不甚吻合，且亦要求公安消防機(jī)構(gòu)實施行政強(qiáng)制措施需有法律、法規(guī)的授權(quán)。因此，這種處理方式同樣難以成立。三是將自行實現(xiàn)征用內(nèi)容視為行政征用的一部分，作為緊急情況的特殊對待，這種處理方式符合行政(緊急)征用說。由于目前對行政征用沒有統(tǒng)一的規(guī)定，給學(xué)理解釋和執(zhí)法實踐提供了一定的空間，這種處理方式至少在目前看來可行。此外，強(qiáng)制意在迫使相對人服從或履行相應(yīng)義務(wù)，如果相對人本無不服從或不履行的意志乃至積極履行義務(wù)(如接受調(diào)用的醫(yī)療救護(hù)單位立即趕往火災(zāi)現(xiàn)場)，強(qiáng)制之說恐有牽強(qiáng)。無論是即時強(qiáng)制說還是行政強(qiáng)制措施說，都有某種程度的推定，只要是立即實現(xiàn)行政決定內(nèi)容，就被視為強(qiáng)制，似乎完全忽視了相對人的存在?！缎姓?qiáng)制法》對行政強(qiáng)制的定義作出了嚴(yán)格的限定，對于合理區(qū)分強(qiáng)制與非強(qiáng)制，避免行政強(qiáng)制的濫化具有積極意義。

(二)本條款第(2)項規(guī)定的“截斷”、“限制”

截斷電力、可燃?xì)怏w、可燃液體的輸送和限制用火用電，客觀上致使他人對財物的使用受到阻礙，但公安消防機(jī)構(gòu)實施這一行為并非為謀求對相對人財物的使用權(quán)或所有權(quán)，與“使用”、“利用”以及“調(diào)用”明顯不同。“截斷電力、可燃?xì)怏w和可燃液體的輸送，限制用火用電”主觀上是為了避免爆炸等危害發(fā)生或者火災(zāi)險情擴(kuò)大，客觀上對相對人財物(這里的財物屬無形物)實施的是暫時性控制，此類行為是一種行政強(qiáng)制措施。

(三)本條款第(3)項規(guī)定的“劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制”

劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制存在于多個執(zhí)法領(lǐng)域，實踐中出現(xiàn)得也相對較為頻繁。例如，遇有惡劣天氣，交通管理部門便需根據(jù)具體情況，及時實施局部交通管制。雖然劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制客觀上會影響到個人的行為自由，但是此類行為不是行政強(qiáng)制措施。以本條款第3項規(guī)定的“劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制”為例。一方面，這實際上是告誡他人勿滯留、進(jìn)入火災(zāi)撲救現(xiàn)場，并非針對特定人員而作出，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。如果有人不聽勸阻或不服從管制，欲強(qiáng)行進(jìn)入警戒區(qū)或通行，也只能是由公安機(jī)關(guān)依據(jù)《人民警察法》、《治安管理處罰法》等依法強(qiáng)行帶離現(xiàn)場或予以行政處罰。相對人承擔(dān)不利法律后果的原因是違反了有關(guān)法律規(guī)定，而不是不履行“劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制”所設(shè)定的義務(wù)。另一方面，單純的“劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制”不能構(gòu)成行政強(qiáng)制措施中的限制人身自由，作為個人來講，其可自由活動的空間遠(yuǎn)大于被限制的范圍。換一個角度看，如果認(rèn)為“劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制”就是為該區(qū)域外的所有人實施了行政強(qiáng)制，那豈不是意味著幾乎所有公民都被同時實施了行政強(qiáng)制措施。

“劃定警戒區(qū)，實行局部交通管制”是一種行政告知，不具有可執(zhí)行性，不是具體行政行為，按照我國行政法學(xué)對行政活動的傳統(tǒng)分類，此類行為屬于行政事實行為，即行政主體在行政管理中實施的不具有法律效果的行為。

(四)該條款第(5)項規(guī)定的“破拆”

拆除或者破損毗鄰火災(zāi)現(xiàn)場的建筑物、構(gòu)筑物或者設(shè)施等針對的是相對人的不動產(chǎn)。雖然“破拆”的目的是利用，但結(jié)果為不動產(chǎn)的損毀，以致該財物不具有返還性，即剝奪了相對人的不動產(chǎn)所有權(quán)?！捌撇稹迸c“使用”、“利用”、“調(diào)用”極為相近，都是對相對人財產(chǎn)所有權(quán)的實際處分，都不屬于行政強(qiáng)制。不同之處在于，“破拆”損害的是相對人的財產(chǎn)所有權(quán)，“使用”、“利用”及“調(diào)用”損害的是相對人的財產(chǎn)使用權(quán)。公安消防機(jī)構(gòu)作出“破拆”的決定則屬于行政征收，作出“使用”、“利用”或“調(diào)用”的決定，屬于行政征用。行政征收與行政征用的區(qū)別就在于所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。

有論者認(rèn)為，“在我國行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行及即時強(qiáng)制三部分，即時強(qiáng)制是行政強(qiáng)制措施的一部分?！缎姓?qiáng)制法》第3條第2款規(guī)定:‘發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件或者社會安全事件等突發(fā)事件，行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！缎姓?qiáng)制法》第3條即是關(guān)于即時強(qiáng)制的規(guī)定”［9］。即使認(rèn)為《行政強(qiáng)制法》第3條規(guī)定了“即時強(qiáng)制”，作為行政強(qiáng)制措施的一部分，其中的應(yīng)急措施、臨時措施也應(yīng)當(dāng)符合行政強(qiáng)制措施的定義。但《消防法》第45條第2款所規(guī)定的行為多與《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制措施的定義不符，公安消防機(jī)構(gòu)據(jù)其實施的各項行為不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地納入行政強(qiáng)制措施的范圍。該論者在其后的論述中也是將該條款作為公安緊急征用(對財物的公安行政強(qiáng)制措施)的法律依據(jù)之一而列舉的。這種緊急征用可以說是直接征用，但直接是否等于強(qiáng)制，至少按照《行政強(qiáng)制法》不能得出肯定的結(jié)論。此外，對于《行政強(qiáng)制法》第3條的解釋不宜過于寬泛，其中的突發(fā)事件應(yīng)限定在《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的范圍之內(nèi)，否則難免會削弱《行政強(qiáng)制法》的執(zhí)行力。

《行政強(qiáng)制法》的頒行，既為消防行政強(qiáng)制提供了更充足的法律依據(jù)，又對消防行政強(qiáng)制提出了更高的要求。公安消防機(jī)構(gòu)在依據(jù)《消防法》第45條第2款之規(guī)定履行消防行政職能時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握行政職權(quán)與行政強(qiáng)制權(quán)的界限，依法開展火災(zāi)撲救工作，保護(hù)公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益。

［1］張耀宇.消防行政強(qiáng)制研究［J］.武警學(xué)院學(xué)報，2011，(6).

［2］高錦田，白丹丹.消防行政補(bǔ)償范圍研究［J］.武警學(xué)院學(xué)報，2011，(4).

［3］胡建淼.行政法與行政訴訟法［M］.北京:中國法制出版社，2010:229.

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［8］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典(第5版)［K］.北京:商務(wù)印書館，2005:1241，841.

［9］王麗英.公安機(jī)關(guān)適用行政強(qiáng)制法規(guī)范與指引［M］.北京:中國法制出版社，2011:3.