費(fèi)震宇

浙江導(dǎo)司律師事務(wù)所，浙江寧波 315000

電子郵件證據(jù)的定位混亂，給立法、司法帶來(lái)諸多問(wèn)題。學(xué)術(shù)界、司法界為此也作出了解決的嘗試。本文對(duì)電子郵件證據(jù)目前在司法實(shí)踐中仍然存在的問(wèn)題及其原因進(jìn)行了分析，呼吁盡快創(chuàng)建針對(duì)電子郵件證據(jù)認(rèn)證的具體適用規(guī)范并提出了初步的對(duì)策。

1 與電子郵件相關(guān)的概念厘清

關(guān)于電子郵件（electronic mail，簡(jiǎn)稱E-mail），有兩種常見(jiàn)的錯(cuò)誤觀點(diǎn)：一是電子郵件是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行書(shū)寫(xiě)、發(fā)送和接收的信件[1]；二是電子郵件是—種用電子手段提供信息交換的通信方式[2]。

前一概念的錯(cuò)誤在于將電子郵件的傳播途徑局限于互聯(lián)網(wǎng)。其實(shí)盡管互聯(lián)網(wǎng)是最常見(jiàn)的電子郵件傳遞形式，但是電子郵件的傳遞不但在廣域網(wǎng)（互聯(lián)網(wǎng)是使用者最廣泛的廣域網(wǎng)）上可以進(jìn)行，也可以在計(jì)算機(jī)局域網(wǎng)上進(jìn)行。王路明訴上海吉列有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案中，證明吉列公司通知王路明變更續(xù)簽員工合同程序的電子郵件，就是通過(guò)公司局域網(wǎng)而不是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送的。后一概念的錯(cuò)誤在于電子手段不僅僅通過(guò)計(jì)算機(jī)終端和通信網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)現(xiàn)，還可以通過(guò)電話、傳真機(jī)、電報(bào)設(shè)備及其傳輸線路實(shí)現(xiàn)，該定義的后果就是將傳真、電報(bào)也歸入到了電子郵件的范疇。

筆者認(rèn)為比較理想的定義是，電子郵件是輸入計(jì)算機(jī)終端或通信網(wǎng)絡(luò)并以電子化方式通過(guò)電子郵件系統(tǒng)對(duì)信件內(nèi)容進(jìn)行記錄、發(fā)送和接收，從而傳輸給其他用戶的信息，電子郵件在計(jì)算機(jī)局域網(wǎng)和廣域網(wǎng)上均可傳遞。

電子證據(jù)、數(shù)據(jù)電文和電子郵件這幾個(gè)相關(guān)的概念的關(guān)系是：電子證據(jù)，按照中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)專業(yè)委員會(huì)發(fā)布的《電子證據(jù)的固定采集與展示業(yè)務(wù)操作指引》第七條：“本指引所稱電子證據(jù)（Electronic Evidence）是指能夠證明相關(guān)法律事實(shí)或案件事實(shí)的、被作為證據(jù)使用的電子文件或電子數(shù)據(jù)。能夠證明相關(guān)法律事實(shí)或案件事實(shí)是電子證據(jù)的重要法律特征。”而學(xué)術(shù)界比較有代表性的定義是：以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物[3]。這兩個(gè)定義在內(nèi)涵上是相同的。

從檔案學(xué)和鑒定學(xué)角度分類，電子證據(jù)實(shí)際包含了數(shù)據(jù)電文證據(jù)、附屬信息證據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)。其中數(shù)據(jù)電文證據(jù)是數(shù)據(jù)電文正文本身，即記載法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的數(shù)據(jù)，主要用于證明法律關(guān)系或者待證事實(shí)；附屬信息證據(jù)是指對(duì)數(shù)據(jù)電文生成、存儲(chǔ)、傳遞、修改、增刪而引起的記錄，主要證明數(shù)據(jù)電文的真實(shí)性和完整性；系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)是指數(shù)據(jù)電文運(yùn)行所處的硬件和軟件環(huán)境，用于確保庭審和鑒定時(shí)，數(shù)據(jù)電文能夠以原始面目展現(xiàn)[4]。對(duì)應(yīng)上述分類，電子郵件證據(jù)的組成，不僅僅是電子郵件正文，還包括信頭（或稱郵件頭）、電子郵件在編輯、發(fā)送、接收以及采集時(shí)的電子計(jì)算機(jī)的硬件、軟件環(huán)境等。其中電子郵件正文（也稱報(bào)文體）屬于數(shù)據(jù)電文證據(jù)，信頭（郵件頭）屬于附屬信息證據(jù)，而電子郵件運(yùn)行時(shí)的電腦硬件型號(hào)、配置，所使用的通訊軟件的名稱、版本號(hào)等，就屬于系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)。

本文所稱的電子郵件證據(jù)，即同時(shí)包含與電子郵件相關(guān)的數(shù)據(jù)電文證據(jù)，附屬信息證據(jù)與系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)。

2 電子郵件作為證據(jù)采信的法律依據(jù)

根據(jù)維基百科、百度百科以及互動(dòng)百科等主要網(wǎng)站對(duì)于電子郵件的解釋，世界上的第一封電子郵件是在1969年10月（另一說(shuō)是1971年）誕生的。然而電子郵件作為證據(jù)被采信，卻要遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于其誕生之日。

如將電子郵件按電子文件或者計(jì)算機(jī)信息進(jìn)行歸類的話，那么其作為證據(jù)被采信的法律，在我國(guó)可以追溯到1982年頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》。該法首次肯定了視聽(tīng)資料的獨(dú)立證據(jù)地位，但是沒(méi)有將計(jì)算機(jī)證據(jù)作為一個(gè)的獨(dú)立的證據(jù)形式，而是將其涵蓋于視聽(tīng)資料之中。此后的1989年《行政訴訟法》、1991年《民事訴訟法》、1992年廣電部《關(guān)于廣播電影電視行政復(fù)議若干規(guī)定》、1996年《刑事訴訟法（修正案）》、1996年《檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等，沿用了類似規(guī)定[5]。但是需要注意的是，在上述規(guī)定的立法本意上，視聽(tīng)資料包含計(jì)算機(jī)信息（或計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、資料，計(jì)算機(jī)證據(jù)等類似名稱）是沒(méi)有疑義的，但是“計(jì)算機(jī)信息資料”等類似名詞是否明確地涵蓋了電子郵件證據(jù)，尚不能肯定，畢竟在視聽(tīng)資料作為獨(dú)立證據(jù)提出之時(shí)，中國(guó)的第一封電子郵件還沒(méi)有誕生[6]。因此，上述規(guī)定，充其量可以作為電子郵件證據(jù)的法律淵源之一，尚不足以直接成為電子郵件可作為證據(jù)采信的法律依據(jù)。

明確將電子郵件作為證據(jù)作出規(guī)定的全國(guó)范圍適用的法律法規(guī)，根據(jù)筆者的初步調(diào)查，應(yīng)該是1998年5月14日頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，其第二百一十五條：“扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報(bào)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，簽發(fā)扣押通知書(shū)，通知郵電部門(mén)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位檢交扣押。不需要繼續(xù)扣押的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，簽發(fā)解除扣押通知書(shū)，立即通知郵電部門(mén)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位?！钡诙僖皇邨l：“對(duì)于扣押的物品、文件、郵件、電子郵件、電報(bào)，應(yīng)當(dāng)指派專人妥善保管，不得使用、調(diào)換、損毀或者自行處理。經(jīng)查明確實(shí)與案件無(wú)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)解除扣押，退還原主或者原郵電部門(mén)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位。[7]”1999年3月15日頒布的《中華人民共和國(guó)合同法》第十一條“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”則更為明確地確認(rèn)了電子郵件作為證據(jù)的地位。

2004年8月28日頒布的《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第七條規(guī)定“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮?、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用”，該法規(guī)由此確立了對(duì)于包括電子郵件在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用而不得予以歧視的原則，因此被視為電子證據(jù)立法的新階段。至此，法學(xué)理論界以及司法界對(duì)于電子郵件的證據(jù)效力已經(jīng)沒(méi)有爭(zhēng)議。

3 電子郵件證據(jù)的法律定位（或歸類）

電子郵件證據(jù)的法律定位問(wèn)題，即電子郵件屬于什么類型的證據(jù)，一直是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，而且該問(wèn)題往往是以電子郵件證據(jù)的上位概念即電子證據(jù)的法律定位的形式提出的。電子證據(jù)的外延包含了電子郵件證據(jù)，關(guān)于電子郵件定位的討論，最終也都能歸結(jié)到對(duì)電子證據(jù)定位問(wèn)題的討論上。

不同類型的證據(jù)，其證明機(jī)制不同，因此適用的證明規(guī)則以及由適用證明規(guī)則而產(chǎn)生的具體規(guī)范也有所不同，所以對(duì)電子證據(jù)的定位直接關(guān)系到應(yīng)當(dāng)采用何種證明規(guī)則的問(wèn)題。這也正是本文需要簡(jiǎn)略地分析各種學(xué)說(shuō)的理由。

歸納起來(lái)，關(guān)于電子證據(jù)（或者電子郵件證據(jù)）的定位，國(guó)內(nèi)的學(xué)者提出的有代表性的學(xué)說(shuō)不下6種。由于本文的重點(diǎn)不在對(duì)電子證據(jù)法律定位的具體評(píng)析上，因此下面只作簡(jiǎn)略的說(shuō)明。

3.1 視聽(tīng)資料說(shuō)

從視聽(tīng)資料作為獨(dú)立證據(jù)確立以來(lái)及至《中華人民共和國(guó)合同法》頒布為止，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)一直將電子證據(jù)（或稱計(jì)算機(jī)證據(jù)、計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等）作為視聽(tīng)資料證據(jù)的一個(gè)方面看待，這是視聽(tīng)資料說(shuō)產(chǎn)生的主要原因。當(dāng)然，視聽(tīng)資料說(shuō)也列舉了電子證據(jù)和可視可聽(tīng)的錄音帶、錄像帶等資料的相同與相似之處等理由。

3.2 書(shū)證說(shuō)

這一學(xué)說(shuō)從電子證據(jù)（尤其是數(shù)據(jù)電文中的主要類別電子郵件）和書(shū)證都有相同的記錄信息、閱讀功能出發(fā)，認(rèn)為兩者屬于同一種類證據(jù)。合同法第11條以及電子簽名法第4條，關(guān)于數(shù)據(jù)電文應(yīng)視為書(shū)面形式的規(guī)定，似乎也為該學(xué)說(shuō)提供了法律上的支持。

3.3 物證說(shuō)

這一學(xué)說(shuō)認(rèn)為，電子證據(jù)屬于廣義上的物證，因?yàn)椤皵?shù)字證據(jù)是由能借助特定工具和技術(shù)加以收集并分析的各種磁性物質(zhì)和電脈沖物質(zhì)形成的?！盵8]

3.4 電子證據(jù)四分法說(shuō)

蔣平先生根據(jù)電子證據(jù)的承載介質(zhì)、輸出形式、計(jì)算機(jī)模擬和測(cè)試的結(jié)果等方面分析，認(rèn)為可以將電子證據(jù)歸類到書(shū)證、視聽(tīng)資料、勘驗(yàn)檢查筆錄以及鑒定結(jié)論證據(jù)4種[9]。如按照蔣平先生的歸類方法，電子郵件應(yīng)當(dāng)歸入書(shū)證類別。

3.5 電子證據(jù)七分法說(shuō)

何家弘、劉品新先生在其《電子證據(jù)法研究》一書(shū)中，提出“電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處在于載體方式方面，而非證明機(jī)制方面。這就決定了電子證據(jù)決非一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式，即我國(guó)所有傳統(tǒng)證據(jù)均存在電子形式”[10]。根據(jù)該理論，電子證據(jù)可分為電子物證、電子書(shū)證、電子視聽(tīng)資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗(yàn)檢查筆錄七種。按照該歸類法，電子郵件的正文屬于電子書(shū)證，而與電子郵件相關(guān)的附屬信息，例如郵件服務(wù)器記載的電子郵件的傳播路徑、用戶登錄的記錄日志等，應(yīng)當(dāng)歸入電子物證行列。

3.6 獨(dú)立說(shuō)

這是近些年越來(lái)越多學(xué)者主張的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，從我國(guó)民事訴訟法來(lái)看，7種證據(jù)類型除物證、視聽(tīng)資料外，其余類型證據(jù)的外在表現(xiàn)形式都有可能表現(xiàn)為書(shū)面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而單獨(dú)成為一種證據(jù)。電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式是多媒體的，幾乎涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型。既然任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無(wú)法將電子證據(jù)完全涵蓋，那么完全應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)獨(dú)立出來(lái)，作為一種單獨(dú)的證據(jù)種類，并由此創(chuàng)建其獨(dú)立的證明規(guī)則[11]。

4 定位不清給電子郵件證據(jù)在司法實(shí)踐中帶來(lái)的困擾、解決的嘗試及現(xiàn)存的問(wèn)題和對(duì)策

由于證據(jù)定位不清，反映在立法上，就是相關(guān)法律思路模糊、概念不清，缺乏解決電子證據(jù)法律難題的明確方案[12]。

立法上的模糊，反映在司法實(shí)踐上，就是各地法院對(duì)于電子郵件證據(jù)的認(rèn)識(shí)各異，甚至朝令夕改。

北京市海淀區(qū)法院的同志就認(rèn)為電子郵件在性質(zhì)上屬于書(shū)證，但有具有不同于書(shū)證的存在形式，需要建立特別的證明規(guī)則[13]。北京市高級(jí)人民法院的態(tài)度則有一個(gè)變化的過(guò)程，在其2001年10月1日試行的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》中，認(rèn)為電子證據(jù)屬于視聽(tīng)資料，后來(lái)在其組織編寫(xiě)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟若干問(wèn)題研究》一文中，卻認(rèn)為，主張電子證據(jù)是書(shū)證的理由是合同法關(guān)于書(shū)面形式的規(guī)定，主張屬于視聽(tīng)資料的理由是電子證據(jù)和視聽(tīng)資料都需要借助一定技術(shù)設(shè)備才能展現(xiàn)內(nèi)容，但其實(shí)這些都只是電子證據(jù)的轉(zhuǎn)化形式之一。鑒于現(xiàn)行證據(jù)制度是以證據(jù)表現(xiàn)形式作為劃分種類的根據(jù)，而電子證據(jù)的虛擬性等特殊性質(zhì)，舉證質(zhì)證特別，應(yīng)獨(dú)立作為證據(jù)種類，形成系統(tǒng)的證明規(guī)則[14]。即使是同一地區(qū)，不同層級(jí)的法院，對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)，因此也常常發(fā)生一審、二審對(duì)于同一份電子郵件證據(jù)，由于對(duì)其的定位認(rèn)識(shí)不同，適用不同認(rèn)證規(guī)則作出不同的認(rèn)定結(jié)論的情況[15]?？梢哉f(shuō)，司法界對(duì)于電子郵件證據(jù)的認(rèn)識(shí)各異，直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)于電子郵件證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證上的困擾和混亂。

電子郵件證據(jù)定位不清確實(shí)給司法實(shí)踐帶來(lái)諸多難題。那么如果統(tǒng)一采取其中一種觀點(diǎn)指導(dǎo)實(shí)踐，是否就一定能解決問(wèn)題呢？

即使是嚴(yán)格按照目前流行的某一學(xué)說(shuō)的指導(dǎo)進(jìn)行司法實(shí)踐，也會(huì)帶來(lái)諸多問(wèn)題。例如，按照電子證據(jù)七分法說(shuō)對(duì)電子郵件證據(jù)進(jìn)行分析。

首先來(lái)分析電子郵件的組成。前文已述，電子證據(jù)可分為數(shù)據(jù)電文證據(jù)、附屬信息證據(jù)，系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)。對(duì)應(yīng)上述分類，電子郵件證據(jù)的組成，不僅僅是電子郵件正文，還包括信頭（郵件頭）、電子郵件在編輯、發(fā)送、接收以及采集時(shí)的電子計(jì)算機(jī)的硬件、軟件環(huán)境等。

然后根據(jù)該學(xué)說(shuō)的“先歸類，后認(rèn)定”的原則，將電子郵件進(jìn)行證據(jù)歸類。按七分法的理論，電子郵件的正文應(yīng)當(dāng)屬于電子書(shū)證。信頭等屬于附屬信息證據(jù)，由于其是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)對(duì)數(shù)據(jù)電文的生成、存儲(chǔ)、傳遞、修改、增刪而作出的記錄，因此屬于電子物證。而電子設(shè)備環(huán)境，是在取證過(guò)程中對(duì)硬軟件設(shè)備名稱、硬件配置、設(shè)備型號(hào)、軟件版本的記錄，由于這些記錄雖然是以文字形式作出的記錄，而不是電子形式，但是屬于電子形式材料轉(zhuǎn)化來(lái)的附屬材料，即派生物，也應(yīng)列入電子證據(jù)范疇。如果取證是由一方當(dāng)事人作出的，其作出的記錄只能屬于電子當(dāng)事人陳述；如果是獨(dú)立的公證機(jī)關(guān)或者鑒定機(jī)構(gòu)作出的，屬于電子鑒定結(jié)論；如果是由法院或者法院委托的專家作出的，屬于電子勘驗(yàn)筆錄。

此后，才能按照各類證據(jù)的普通認(rèn)證規(guī)則進(jìn)行認(rèn)證。在認(rèn)定的過(guò)程中，應(yīng)充分考慮電子郵件證據(jù)的特殊性，以決定該證據(jù)是否可采。

從上述分析我們不難看到，按照最能適應(yīng)目前的證據(jù)歸類現(xiàn)狀的七分法學(xué)說(shuō)進(jìn)行司法實(shí)踐，就相對(duì)簡(jiǎn)單的電子郵件進(jìn)行分類，就已經(jīng)足夠復(fù)雜了，然后還要既考慮不同類型證據(jù)的不同證明規(guī)則，又考慮電子證據(jù)的特殊性作出修正進(jìn)行認(rèn)證工作，其難度可想而知。如果涉及到今后的不斷出現(xiàn)的新的電子證據(jù)形態(tài)，那么難度更是難以想象的[16]。

如果按照獨(dú)立說(shuō)的做法指導(dǎo)實(shí)踐，又將會(huì)如何呢？首先必須解決電子郵件作為獨(dú)立證據(jù)認(rèn)證的法律依據(jù)的問(wèn)題。

劉滿達(dá)教授就認(rèn)為，如果將數(shù)據(jù)電文定性為獨(dú)立的證據(jù)形式，難免要重新設(shè)立一整套相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，而這又是不切實(shí)際的，必然造成立法資源的巨大浪費(fèi)。我國(guó)《電子簽名法》對(duì)于數(shù)據(jù)電文規(guī)定在有些條件下可采信，但不作證據(jù)類型規(guī)定是一種附和國(guó)際習(xí)慣做法的明智選擇[17]。

由此可見(jiàn)，對(duì)于電子證據(jù)定位問(wèn)題的解決，獨(dú)立說(shuō)雖然完善但是實(shí)現(xiàn)的難度太大，而七分法雖然能夠解決目前的問(wèn)題，但是按此指導(dǎo)實(shí)踐，由于繁瑣的分類、不同的認(rèn)證規(guī)則的適用以及各類規(guī)則之間的協(xié)調(diào)，按照電子證據(jù)的特點(diǎn)必須作出的修正等，勢(shì)必給具體操作帶來(lái)很大的困難。有沒(méi)有一個(gè)兩全的方法呢？

分析各種學(xué)說(shuō)，盡管其對(duì)于電子證據(jù)應(yīng)如何定位的觀點(diǎn)各異，但是有一點(diǎn)認(rèn)識(shí)則是共同的，那就是不管歸入哪一種證據(jù)類型，電子證據(jù)均有其特殊性，不應(yīng)直接照搬該類型證據(jù)原有的證明規(guī)則，而需要作出修正和創(chuàng)新。而這一共識(shí)，也為電子郵件的證明規(guī)則的創(chuàng)制打開(kāi)了思路。

江偉教授提出，既然傳統(tǒng)的七種證據(jù)每一種都有電子證據(jù)形式，那就暫時(shí)不要管分類標(biāo)準(zhǔn)是什么，先將其特殊的適用規(guī)則擬出來(lái)再討論[18]。

就這一觀點(diǎn)，支持者日眾，包括原先持“電子證據(jù)七分法”觀點(diǎn)的劉品新先生，也認(rèn)為未來(lái)證據(jù)立法時(shí)，可以將視聽(tīng)資料并入電子證據(jù)大類，而將電子證據(jù)作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類予以規(guī)定，同時(shí)在維持現(xiàn)行證據(jù)分類體制的情形下，對(duì)電子證據(jù)的定位模糊處理，而將重點(diǎn)放在電子證據(jù)特殊證明規(guī)則的制訂上[19]。

本著這一思路，國(guó)內(nèi)的學(xué)術(shù)界以及司法界對(duì)于電子證據(jù)和電子郵件證據(jù)的證明規(guī)則的擬定均作出了有益的嘗試。

劉品新先生在其《中國(guó)電子證據(jù)法立法研究》一書(shū)中，對(duì)于電子證據(jù)的可采性條款、證明力條款等均作出了系統(tǒng)的設(shè)計(jì)和論證。但其更多地側(cè)重于立法建議的層面，不可能解決實(shí)務(wù)中的操作規(guī)范要求，也沒(méi)有提供在使用這些建議規(guī)則時(shí)，如何確立具體的審查、認(rèn)定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。

現(xiàn)有立法上，雖然還沒(méi)有一部專門(mén)的電子證據(jù)法，但是散見(jiàn)于各種法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章以及地方性法規(guī)中，倒也不鮮見(jiàn)相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。例如《中華人民共和國(guó)電子簽名法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》、最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《上海市國(guó)際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》、《廣東省電子交易條例》等。但是這些規(guī)定的存在的一個(gè)嚴(yán)重的不足是，絕大多數(shù)條款偏向于指導(dǎo)如何取證，如何收集、保全電子證據(jù)，但是缺乏可采性規(guī)則[20]，更缺乏根據(jù)這些原則性的規(guī)則，在司法實(shí)踐中可資引用、參考的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和適用規(guī)范。例如《電子簽名法》第八條對(duì)于審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實(shí)性做了規(guī)定，認(rèn)為在審查數(shù)據(jù)電文時(shí) ，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：1）生成、儲(chǔ)存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；2）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；3）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；4）其他相關(guān)因素。但就如何考慮這些因素，如何解決真實(shí)性的證明問(wèn)題，缺乏相應(yīng)的規(guī)范。

各地法院、律師協(xié)會(huì)對(duì)于電子證據(jù)（包括電子郵件在內(nèi)，下同）的取證、保全、審查等的規(guī)則制定也作出了不少嘗試。

中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)專業(yè)委員會(huì)在2009年8月發(fā)布的《電子證據(jù)的固定采集與展示業(yè)務(wù)操作指引》，是筆者目前看到的就電子證據(jù)（其中就電子郵件的采集有專章規(guī)定）的取證、舉證環(huán)節(jié)上，規(guī)定最詳盡、質(zhì)量最高，與電子技術(shù)結(jié)合最緊密，同時(shí)也最具操作性的指導(dǎo)性文件。當(dāng)然，由于該指引的制定目的主要在于為律師等司法工作者在處理具體案件所涉及電子證據(jù)的固定采集與出示（即取證和舉證中）的執(zhí)業(yè)行為提供參考，因此沒(méi)有過(guò)多涉及質(zhì)證、審查和認(rèn)證環(huán)節(jié)的問(wèn)題，當(dāng)然也沒(méi)有對(duì)證據(jù)的可采性、證明力的判斷直接提供意見(jiàn)或給出具體形態(tài)下采納與否的理由或標(biāo)準(zhǔn)。

北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面認(rèn)定電子郵件的真實(shí)性：在對(duì)電子郵件真實(shí)性的審查中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人反駁的內(nèi)容進(jìn)行；如對(duì)真實(shí)性提出質(zhì)疑的，可以從電子郵件生成、存儲(chǔ)等記錄方面予以審查，重點(diǎn)在于對(duì)內(nèi)容完整性的審查；如對(duì)電子郵件的發(fā)送、接收的傳輸事實(shí)提出質(zhì)疑的，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則進(jìn)行審查，如果當(dāng)事人由于技術(shù)等因素舉證困難的，法院可以視情況予以協(xié)助。

上海市高級(jí)人民法院在2007年9月19日頒布的《關(guān)于數(shù)據(jù)電文證據(jù)若干問(wèn)題的解答》中認(rèn)為可供判斷電子郵件真?zhèn)蔚囊蛩赜校?）將電子郵件與其他證據(jù)進(jìn)行比對(duì)，必要時(shí)要求相關(guān)人員進(jìn)行對(duì)質(zhì)；2）審查郵箱的取得方式，系從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處購(gòu)買(mǎi)的，還是免費(fèi)注冊(cè)的。一般而言，前者更加可靠；3）審查郵件發(fā)、收時(shí)間。郵件如經(jīng)國(guó)外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送或經(jīng)國(guó)際郵件轉(zhuǎn)發(fā)器遞送，必須要經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間，否則不符合客觀情況；4）必要時(shí)，請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供協(xié)助，從電子郵件的傳輸、存儲(chǔ)環(huán)節(jié)中直接保全證據(jù)或進(jìn)行鑒定，從電子郵件生成、存儲(chǔ)、傳輸環(huán)境的可靠性，是否篡改等請(qǐng)有關(guān)方面提出專家意見(jiàn)。

浙江省高級(jí)人民法院《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判疑難問(wèn)題與解答——程序篇》中雖然沒(méi)有就電子郵件作出專門(mén)的規(guī)定，但其就如何審查電子證據(jù)的觀點(diǎn)也同樣適用于對(duì)電子郵件證據(jù)的審查。該文要求，對(duì)于電子證據(jù)的真實(shí)性，可以通過(guò)對(duì)電子證據(jù)完整性的審查來(lái)加以推定，而電子證據(jù)是否具有完整性，應(yīng)著重審查以下幾個(gè)方面：1）審查電子證據(jù)生成環(huán)節(jié)，以確保電子證據(jù)對(duì)其生成時(shí)應(yīng)當(dāng)記載的信息予以客觀、全面的反映；2）審查電子證據(jù)的存儲(chǔ)、傳輸環(huán)節(jié)，以保證電子證據(jù)在存儲(chǔ)、傳輸期間除了由系統(tǒng)本身所形成的存儲(chǔ)、傳輸信息的添加、變更外，其內(nèi)容沒(méi)有發(fā)生改變；3）審查電子證據(jù)訴訟輸出環(huán)節(jié)，以防止當(dāng)事人在收集、整理、準(zhǔn)備電子證據(jù)時(shí)，出于己方在訴訟中獲利的目的而篡改電子證據(jù)。

從筆者收集的上述各法院的審判指引文件的規(guī)定來(lái)看，各地法院已經(jīng)意識(shí)到了制定具體的電子郵件的證明規(guī)則和適用規(guī)范的重要性，也作出了一定嘗試，但是顯然如同現(xiàn)有的立法一樣，也缺乏可采性規(guī)則和適用規(guī)則中的具體規(guī)范，既有的少數(shù)規(guī)范也是籠統(tǒng)的，不全面的，沒(méi)有結(jié)合電子郵件的技術(shù)特征進(jìn)行闡明，讓人生知其然不知其所以然之感。

之所以發(fā)生缺乏對(duì)實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)的可采性規(guī)則和適用規(guī)范現(xiàn)象的原因，除了前文已經(jīng)指出的理論上對(duì)于電子證據(jù)的法律定位的模糊導(dǎo)致證明規(guī)則的混亂，立法中偏向?qū)θ∽C的指導(dǎo)，卻缺乏可采性規(guī)則和適用規(guī)范外，筆者認(rèn)為，從事法律實(shí)務(wù)的人員缺乏電子計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)方面的技術(shù)知識(shí)，而技術(shù)人員又很少?gòu)姆山嵌瓤紤]問(wèn)題也是一個(gè)重要的原因。

筆者在研讀相關(guān)方面的論著、資料時(shí)，發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象：法律界人士在論及電子證據(jù)的概念、沿革、定位、證明規(guī)則的原則性規(guī)定、立法建議等時(shí)，往往洋洋灑灑，但是一旦論及對(duì)于證據(jù)該如何審查、如何辯解真?zhèn)?、如何認(rèn)定其證明力高低時(shí)，往往以電子證據(jù)和電子郵件認(rèn)定涉及專業(yè)技術(shù)知識(shí)在具體認(rèn)定中應(yīng)求助計(jì)算機(jī)專家為由而語(yǔ)焉不詳。而技術(shù)界的專家在論述電子郵件的真?zhèn)螘r(shí)，又多半強(qiáng)調(diào)技術(shù)上作偽的可行性，黑客侵入的可能性等（即使這種可能是極其少見(jiàn)而且對(duì)操作者的技術(shù)能力要求是很高的），從而陷入了“電子證據(jù)無(wú)法證實(shí)”的論調(diào)，或者對(duì)于舉證責(zé)任方提出過(guò)高的舉證要求。這種誤區(qū)，是沒(méi)有區(qū)分科學(xué)證明與司法證明的不同所致。

實(shí)踐中對(duì)于可用作電子證據(jù)取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證進(jìn)行指導(dǎo)的具體規(guī)則（而不僅僅是原則性的立法條款）和適用規(guī)范的需求十分迫切。這其中尤其是認(rèn)證環(huán)節(jié)的規(guī)則和適用規(guī)范顯得尤為重要。因?yàn)檎J(rèn)證是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，取證、舉證、質(zhì)證最終都是為認(rèn)證服務(wù)的。將涉及技術(shù)的所有方面，不論難易深淺，一概委之技術(shù)專家或者鑒定機(jī)構(gòu)解決，顯然既增加訴訟成本，降低效率，同時(shí)也不利于當(dāng)事各方訴訟權(quán)利的充分行使，不利于法院公平審判的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

浙江省高級(jí)人民法院在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判疑難問(wèn)題與解答——程序篇》一文中要求執(zhí)法者，“由于在電子證據(jù)完整性審查的過(guò)程中，涉及到大量的專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，法官應(yīng)盡量將于電子證據(jù)有關(guān)的專業(yè)技術(shù)問(wèn)題搞清楚，并讓當(dāng)事人充分發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。”因此，要解決目前電子郵件證據(jù)認(rèn)證中存在的懂技術(shù)的不懂法律，懂法律的不懂技術(shù)的問(wèn)題，法律工作者應(yīng)當(dāng)弄清電子郵件的發(fā)送、接收、儲(chǔ)存、提取等環(huán)節(jié)的普通技術(shù)原理，結(jié)合掌握的技術(shù)知識(shí)，根據(jù)法律對(duì)于證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證和審查、認(rèn)定的要求，做好電子郵件證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證工作，至少能夠發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，提出問(wèn)題，只有那些純粹技術(shù)上的難題，才需要引入專家輔助人和鑒定機(jī)構(gòu)協(xié)助。同時(shí)，各級(jí)法院、律師協(xié)會(huì)也應(yīng)當(dāng)組織人員研究相關(guān)理論，普及科學(xué)常識(shí)，總結(jié)司法實(shí)踐中的問(wèn)題和經(jīng)驗(yàn)，尤其應(yīng)針對(duì)電子郵件證據(jù)的質(zhì)證、認(rèn)證環(huán)節(jié)，制定具體的認(rèn)證規(guī)則和適用規(guī)范，統(tǒng)一電子郵件證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，提高執(zhí)法水平。

注釋

[1]維基百科對(duì)電子郵件的定義。鏈接http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%94%B5%E5%AD%90%E9%82%AE%E4%BB%B6.

[2]百度百科對(duì)電子郵件的定義。鏈接http://baike.baidu.com/view/1524.htm.

[3]何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》法律出版社2002年7月第一版第5頁(yè).

[4]何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》法律出版社2002年7月第一版第34頁(yè).

[5]關(guān)于電子證據(jù)（從目前通說(shuō)來(lái)看，其也包含了電子郵件證據(jù)）的立法史，參見(jiàn)何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》法律出版社2002年7月第一版第18-19頁(yè).

[6]根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)的《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展大事記》，第一封從我國(guó)發(fā)出的電子郵件“Across the Great Wall we can reach every corner in the world.(越過(guò)長(zhǎng)城，走向世界)”，是北京市計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)研究所于1987年9月14日21時(shí)07分發(fā)往德國(guó)的。鏈接http://www.cnnic.cn/html/Dir/2007/05/25/4606.htm.

[7]既然將扣押電子郵件與扣押物品、文件、郵件等并列明文規(guī)定于扣押物證、書(shū)證一節(jié)中，那么將電子郵件作為證據(jù)看待，當(dāng)然是該法的應(yīng)有之義了.

[8]轉(zhuǎn)引自何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》法律出版社2002年7月第一版第23頁(yè).

[9]蔣平：《計(jì)算機(jī)犯罪問(wèn)題研究》商務(wù)印書(shū)館2000年版第253頁(yè).

[10]何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》法律出版社2002年7月第一版第27頁(yè).

[11]類似觀點(diǎn)參見(jiàn)，何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》法律出版社2002年7月第一版第24-25頁(yè)；屈慶東、汪忠玲：《電子證據(jù)與司法應(yīng)對(duì)》原載《山東審判》第24卷總第181期；羅希夷：《電子郵件在證據(jù)法上的幾個(gè)問(wèn)題》原載中國(guó)法院網(wǎng)，鏈接http://www.chinacourt.org/html/article/200209/13/10916.shtml.

[12]劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年5月第一版第161-162頁(yè).

[13]靳學(xué)軍、宋魚(yú)水主編：《互聯(lián)網(wǎng)的理性與秩序》人民法院出版社2006年12月第一版第54頁(yè).

[14]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)務(wù)研究》知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年1月版第392頁(yè).

[15]毛堅(jiān)爾、高志剛《電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則不同于書(shū)證和視聽(tīng)資料》原載人民法院報(bào)2005年8月30日.

[16]例如筆者曾經(jīng)設(shè)想過(guò)，如果有人通過(guò)能夠獨(dú)立思考的高級(jí)智能機(jī)器人從事犯罪，該機(jī)器人與他人進(jìn)行各種電子形式的聯(lián)系、溝通并最終付諸行動(dòng)的話，那么期間需要采集的證據(jù)，將能有多少種形式。結(jié)論是幾乎所有的七種證據(jù)形式均可發(fā)生.

[17]劉滿達(dá)：《電子交易法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年12月版，第203頁(yè).

[18]轉(zhuǎn)引自劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年5月第一版第190-191頁(yè).

[19]劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年5月第一版第188-191頁(yè).

[20]劉品新：《中國(guó)電子證據(jù)立法研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年5月第一版第162頁(yè).

北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)務(wù)研究》知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年1月版第393頁(yè).

但是收費(fèi)郵箱存儲(chǔ)的電子郵件為何更為可靠，似乎找不出有說(shuō)服力的理由.

中科院高能物理所的楊澤明先生就曾批評(píng)梁瑞本不服陽(yáng)江市公安局行政處罰一案賴以定案的證據(jù)不充分，僅僅依據(jù)IP地址來(lái)判定梁瑞本系黃色郵件發(fā)送人并不科學(xué)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)取證、磁盤(pán)恢復(fù)與磁盤(pán)碎片分析等方法收集到更多的證據(jù)。楊澤明先生的觀點(diǎn)引自劉品新：《論電子證據(jù)的定案規(guī)則》載《人民檢察》2009年第6期。梁瑞本不服陽(yáng)江市公安局行政處罰一案的具體案情和分析可參見(jiàn)如下鏈接，該案被稱為我國(guó)IP地址用作證據(jù)的第一案http://china.findlaw.cn/susong/xzss/anli/7070.html.