大陸法系傳統(tǒng)公司法認為，公司純粹是一種資本的集合，資本既是公司從事經(jīng)營活動的必要物質(zhì)基礎(chǔ)，同時又是公司信譽的唯一擔保。為了確保債權(quán)人的利益不因股東的有限責任而受到損害，立法上預先設(shè)計了一整套關(guān)于公司資本形成、維持和退出的機制，在理論上被稱為資本確定，維持和不變原則。然而，公司之間相互持股會對資本充實原則造成極大的沖擊和損害，并且這些損害從現(xiàn)象表面不易察覺，極易被加以利用來規(guī)避法律。公司相互持股對資本制度的沖擊主要體現(xiàn)在以下方面。

造成資本虛增及利潤不實的效果

公司因相互持股而取得對方已發(fā)行的股份，兩個公司之間相互持有的股份中存在著重合部分，這部分實質(zhì)上沒有真實財產(chǎn)的支持，雖有相互投資的美名，然而卻出現(xiàn)資金返還的實質(zhì)效果，形成“資本空洞化”或“資本虛增”的結(jié)果，違反公司資本充實與股東平等的原則。

虛增資本使與公司進行交易的其他經(jīng)濟主體產(chǎn)生錯覺，以公司的賬面資本推斷它的實力，誤認為其經(jīng)濟實力雄厚，而與之進行超過公司實力的交易，從而帶來償債風險，不利于保護債權(quán)人利益，而且還會帶來一系列的連鎖反應，最終危及整個社會的商業(yè)信譽和交易安全，使公司法規(guī)定的資本真實原則的目的落空。

另外，由于我國目前通行的財務會計準則中并沒有考慮公司相互持股情況下彼此之間利潤額會交叉重復計算的情況，會在相當程度上導致公司財務報表中所統(tǒng)計之利潤率的不純潔性。

悄然突破對公司持有本公司股份的法律規(guī)制

公司相互持股的實質(zhì)是公司間接持有自己的股份，特別是在縱向相互持股，居于控制地位的公司透過轉(zhuǎn)投資的公司買回本公司的股份，與公司買回自己的股份無異，有違立法旨意，應為公司法所不許。在公司相互持股分類的其他形態(tài)中，這種推算同樣成立，只不過形態(tài)越復雜，公司間接持有自己股份的方式就越發(fā)隱蔽，但是最終都可以沿著資本運動的軌跡，搜尋到流動的資本最終輾轉(zhuǎn)返回最初投資公司的結(jié)果。

在公司持有本公司股份上，大陸法系歷來堅持“原則禁止，例外允許”的原則。該原則的合理性來源于多方面的要求，但僅就公司資本與公司資產(chǎn)而言，它所關(guān)注的是動用公司具體財產(chǎn)購買本公司的股份。在此種交易中，公司取得了自己的股份，但公司相應的具體財產(chǎn)流入了股份轉(zhuǎn)讓人的腰包。雖然，公司的抽象資本額沒有減少，但卻因收購本公司的股份而失去公司部分具體財產(chǎn)。

在公司法整體理念上，公司持有自己的股份，將會造成公司法律體制的極端混亂：（1）毀壞公司的資本維持原則和資本不變原則，加大公司債權(quán)人利益實現(xiàn)的風險。（2）助長公司內(nèi)部人控制并滋生控股股東和管理層的濫權(quán)行為和不當利益。（3）擾亂股市的正常交易秩序，制造虛假繁榮和市場泡沫甚至操縱股市，損害投資者利益。（4）公司持有自己股份，使股東權(quán)利義務行使主體與承受主體合二為一，公司同時具有了雙重身份，有違法律邏輯。

在橫向相互持股（即公司之間不存在控制從屬關(guān)系）的情形下，尚不足以發(fā)生實質(zhì)性的股份回購行為；但在縱向相互持股即在母子公司相互持股中，母公司完全可以通過其對子公司的控制力，要求子公司購入母公司股份，并且對該部分股份的處置甚至包括其表決權(quán)的行使都將以母公司的意志為基準，在實際效果上將與母公司自己回購本公司股份無異。

在英美法系國家雖不禁止回購及庫藏股份，但為維護債權(quán)人利益，也在判例上對該等行為進行了一些限制，即僅在特殊情況下允許公司持有本公司的股份，并且對于子公司持有母公司的股份限制其表決權(quán)的行使。

雖然法律對回購股份進行了限制，但相互持股卻可以悄然規(guī)避這些規(guī)定，而使上述限制形同虛設(shè)。因為公司相互持股雖然實質(zhì)上產(chǎn)生了公司自持股的效果，但它確屬公司對外轉(zhuǎn)投資行為，故不能直接適用對公司自持股的法律規(guī)范。所以從立法上特別對公司相互持股加以規(guī)制，以避免出現(xiàn)公司持有自己股份的種種危害，是非常必要的。

規(guī)避利潤分配的嚴格程序，違法轉(zhuǎn)移資金

公司利潤分配制度，是公司資本維持原則之下的一個子規(guī)則，也是公司財務會計制度的重要內(nèi)容。股東之所以投資于公司的最終目的即是希望從公司獲得回報，而這些回報包括轉(zhuǎn)讓出資所獲得的資本利得以及從公司獲得股利分配。但同時，公司股利分配制度并不僅僅是保障了股東獲得收益的權(quán)利，其另一個重要的作用在于通過股利分配制度為公司保存經(jīng)營發(fā)展所需的必要資金，以及防止對公司資本的損害。

我國《公司法》第一百六十七條的規(guī)定亦確認了公司稅后利潤分配順序和違反該順序的法律后果，揭示了兩項重要的規(guī)則：一是公司股東在稅后利潤用于彌補虧損和提取公積金之前進行分配，實質(zhì)上就是股東分配了本屬于公司的財產(chǎn)，這當然是侵害了與公司資本相維持的財產(chǎn)，降低了擔保清償債務的能力。二是對不足資本予以彌補，實現(xiàn)資本維持的機制，屬于強行性法律規(guī)范。但若存在相互持股，由于公司法并不限制虧損公司對外投資，因此即使被投資公司尚有累計虧損未彌補，其也完全可以對投資公司進行反向的現(xiàn)金投資，通過這種投資，被投資公司的現(xiàn)金轉(zhuǎn)入了投資公司，而被投資公司只要是獲得投資公司很少股份的情況下，其并不足以影響到投資公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，對于投資公司來說是沒有實質(zhì)性影響的。如此通過上述方式被投資公司以相互持股之名實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移資金之實，繞開了公司法對于利潤分配程序的嚴格要求，變相地實現(xiàn)了在不符合分配條件情況下分配股利的目的。

（作者單位：北京祺祥律師事務所）