黑白合同，又稱陰陽合同，是目前我國建筑行業(yè)中較為普遍的現(xiàn)象，也是該行業(yè)管理混亂的外在表現(xiàn)，其出現(xiàn)是建筑市場上發(fā)包人與承包人之間經(jīng)濟博弈的結(jié)果。

什么是“黑白合同”？

·定義

黑白合同，并非我國立法術(shù)語，而是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質(zhì)性差異的合同。廣義上通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)有關(guān)政府部門備案的合同稱為白合同，把未經(jīng)登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。

·區(qū)別于補充合同

由于建設(shè)工程的復(fù)雜性、專業(yè)性、建設(shè)周期長、風(fēng)險多變等特點，簽訂合同時，雙方當(dāng)事人可能無法將所有履約事項都約定得很清楚、很全面，隨著施工進度推進，對工程新出現(xiàn)的問題進行補充修訂在所難免。因此，在簽訂備案合同后，雙方可能會就之前未明確的履約事項以補充合同或條款的形式加以具體化，以避免履約過程中產(chǎn)生爭議。因此，該種根據(jù)工程實際情況，對原備案合同內(nèi)容進行補充、細化且不違背《招標投標法》第46條約定的補充合同，應(yīng)視為原備案合同的組成部分，而區(qū)別于黑合同。

然而，為規(guī)避法律和相關(guān)部門的監(jiān)管，雙方當(dāng)事人通常以簽訂“補充合同”為名，以實施“黑合同”為實，以補充合同的形式對“實質(zhì)性內(nèi)容”如工程價款、工程工期、工程質(zhì)量等進行變更。因此，區(qū)別真正的補充合同與“黑合同”的關(guān)鍵在于，如何理解《招標投標法》第46條中的“實質(zhì)性內(nèi)容”。

·如何理解“實質(zhì)性內(nèi)容”

《招標投標法》第46條規(guī)定“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！比绾卫斫庠摋l中“實質(zhì)性內(nèi)容”？無論是最高人民法院民一庭的馮小光審判長在《適用<解釋>應(yīng)當(dāng)處理好的幾個問題》一文中的闡釋，還是今年浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，都將“實質(zhì)性內(nèi)容”認定為：工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。

筆者非常贊同司法實踐中的該種認定標準，建設(shè)工程是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，建設(shè)周期長，在施工過程中，容易受自然環(huán)境因素、政府政策、設(shè)計變更等諸多因素影響，因此，對認定“違背實質(zhì)性內(nèi)容的標準”不宜過嚴。

如何準確認定和處理“黑白合同”

從《合同法》角度看，建設(shè)工程合同作為合同法中的一類有名合同，適用合同法自不待言。合同法充分體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治的原則。在黑合同和白合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的情況下，只可能有一份體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思，也只有體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的合同才可能作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

但由于建設(shè)工程商品的特殊性，建設(shè)工程施工合同與只需當(dāng)事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不僅需要當(dāng)事人形成合意，還必須有政府部門的監(jiān)管。依法進行招標的項目，招標人在一定期限內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告，這是法律規(guī)定的對招標投標進行的備案制度。故通過招投標活動成立的建設(shè)工程合同不僅應(yīng)受《合同法》的調(diào)整，還受到《招標投標法》的調(diào)整。

因此，要準確認定黑白合同，需分兩步走：首先，應(yīng)判斷當(dāng)事人的真實意思。在確定當(dāng)事人真實意思的情況下，再看體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，即有無違反《招標投標法》第46條的強制性規(guī)定，若無效力上的法律否定，便應(yīng)認定為有效合同，并據(jù)以判定雙方的權(quán)利義務(wù)。因此，當(dāng)黑合同與白合同具有“背離實質(zhì)性內(nèi)容”的情況時，即違反《招標投標法》第46條的強制性規(guī)定時，該黑合同條款無效。相反，當(dāng)黑合同內(nèi)容并未構(gòu)成對白合同內(nèi)容的實質(zhì)性違反或背離，且符合雙方當(dāng)事人真實意思表示、在效力上不存在法律否定時，應(yīng)認定黑合同有效，此時的黑合同是對白合同的合理變更及補充。

黑白合同的工程價款如何結(jié)算？

黑白合同的工程價款如何結(jié)算，在司法實踐中爭議較大，案件裁判尺度也不統(tǒng)一。2005年1月1日起施行的最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)”。今年4月，浙江省高院民事審判第一庭負責(zé)人蔣衛(wèi)宇審判長在《浙江高院出臺關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》的新聞發(fā)言稿中對該問題作了細化、補充：“（1）當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。（2）當(dāng)事人違法進行招投標，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)?！闭憬「咴旱倪@份解答稿對“當(dāng)事人進行違法招標，導(dǎo)致兩份合同均無效”的情況下，工程款的結(jié)算問題作了有效補充，使之更具操作性。

黑白合同如何準確認定，現(xiàn)行法律和司法解釋尚不能完全解決，需要我們具體案件具體分析，總之，既要保證當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當(dāng)競爭。同時，我國應(yīng)健全建筑行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)，完善建筑市場管理機制，以促進建筑行業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展。

（作者單位：中國政法大學(xué)）