目前學(xué)界和實務(wù)界對什么是商業(yè)賄賂尚缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，一些查處商業(yè)賄賂的案例也確實存在著較大的爭議。本文僅就商業(yè)賄賂概念的界定和把握作一些粗淺的理論探討，意圖厘清商業(yè)賄賂的本質(zhì)，探討的中心基本局限在商業(yè)賄賂非罪領(lǐng)域。

規(guī)范背后的利益訴求——商業(yè)賄賂動了誰的奶酪

很多因商業(yè)賄賂被查處的人都會有疑問，什么才是合法合理的競爭行為呢？《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定得很粗略，國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》也未見得有更多的建設(shè)性。

關(guān)于這個問題，兩高倒是在2008年11月20日頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中給出了回答，“為區(qū)分商業(yè)賄賂與合法饋贈的界限，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：一是發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系以及歷史上交往的情形與程度；二是往來財物的價值，往來財物價值是否遠(yuǎn)大于一般饋贈客戶的范圍；三是財務(wù)往來的緣由、時機(jī)和方式，提供財物方對于接收方有無職務(wù)上的請托；四是接收方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益?！眱筛叩倪@個司法解釋總的來說還是比較中肯的，但是僅僅羅列影響判斷商業(yè)賄賂成立的參考因素，既未能挖掘商業(yè)賄賂的實質(zhì)，也不具有判斷商業(yè)賄賂的確定性，在實踐中缺乏適應(yīng)性。這終究是隔靴搔癢，未見商業(yè)賄賂之根本。

對于《反不正當(dāng)競爭法》和國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的批評很多，其中有一條，我認(rèn)為是一針見血的，即對商業(yè)賄賂的界定實際上是以賄賂來解釋賄賂的同義反復(fù)，并沒有揭示出商業(yè)賄賂的本質(zhì)所在。“賄賂”是商業(yè)賄賂一詞的核心構(gòu)詞要素，準(zhǔn)確把握“賄賂”的概念，是界定“商業(yè)賄賂”的前提和基礎(chǔ)。

法律規(guī)制商業(yè)賄賂行為最根本的是想保護(hù)什么法益？我們仔細(xì)研讀《刑法》第163、164條后，應(yīng)該能給出一個大致準(zhǔn)確的回答，即職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。

商業(yè)賄賂概念及具體界定

分析到這里，商業(yè)賄賂的基本概念應(yīng)該是順理成章了：商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為，所謂商業(yè)行賄，是指在市場交易活動中，通過給予交易相對方的工作人員或代理人財物或者其他利益，使其利用職務(wù)上的便利，給自己或第三人謀取利益的行為；所謂商業(yè)受賄，是指在市場交易活動中，交易一方的工作人員或代理人收受他人的財物或其他利益，利用職務(wù)上的便利，為他人或第三人謀取利益的行為。

這里我們僅分析商業(yè)賄賂的主體和主觀方面。

·商業(yè)賄賂的主體

商業(yè)賄賂分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄，其主體自然也分為商業(yè)行賄主體和商業(yè)受賄主體。

關(guān)于商業(yè)行賄主體，不同于《反不正當(dāng)競爭法》中將商業(yè)行賄的主體明確界定為經(jīng)營者，這里我們未作規(guī)定。這是因為商業(yè)行賄的主體并不需要特定的身份或其他要求，在市場交易活動中任何人都可能成為商業(yè)行賄的主體，包括了消費者。

關(guān)于商業(yè)受賄的主體，必須是具有相應(yīng)職權(quán)的交易方的工作人員或代理人。這里我們需要強(qiáng)調(diào)以下幾個方面的問題：

第一，“對方單位”不能成為商業(yè)受賄的主體。第二，公司股東，雖然是公司的所有人，本應(yīng)盡到管理自己事務(wù)的注意義務(wù)，但是股東往往會因為自己利益而枉顧公司利益，侵犯其他股東的利益，可以成為商業(yè)受賄的主體。第三，商業(yè)受賄的主體是交易一方的工作人員或代理人，該受賄行為是其個人行為，該行為所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由其自己承擔(dān)。第四，單位在作為其他單位的代理人時，可以成為商業(yè)受賄的主體。一些中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在提供中介服務(wù)時，往往可以成為商業(yè)受賄的主體。

·商業(yè)賄賂的主觀方面

關(guān)于商業(yè)賄賂主觀故意的內(nèi)容，即商業(yè)賄賂的主觀方面，無論是在理論還是實踐中都有一定的爭議。

我們認(rèn)為，《刑法》第一百六十四條的規(guī)定是對非國家工作人員行賄罪的罪狀描述，顯然《刑法》所調(diào)整的行賄行為性質(zhì)更加惡劣，社會危害程度也更加大，而將商業(yè)賄賂僅局限在《刑法》調(diào)整的范圍內(nèi)不足以凈化市場環(huán)境，保護(hù)公平競爭，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。 根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，結(jié)合實踐中商業(yè)賄賂來看，商業(yè)賄賂的主觀故意的內(nèi)容主要有兩種情況：一是經(jīng)營者為了謀取不正當(dāng)利益，即經(jīng)營者所追求的利益時法律法規(guī)、規(guī)章政策所不允許的；二是經(jīng)營者為了追求合法但是不確定是否能夠獲得的利益。第二種情況是指經(jīng)營者所追求的利益是合法的，符合法律法規(guī)的規(guī)定，但是這種利益的取得尚處于不確定狀態(tài)，經(jīng)營者為了實際能夠獲得這種利益而采用行賄手段。

反思：公權(quán)對私權(quán)領(lǐng)域的介入

筆者對商業(yè)賄賂做上述的分析除了想厘清商業(yè)賄賂的本質(zhì)外，還意圖進(jìn)一步反思我國行政執(zhí)法的現(xiàn)狀，即行政公權(quán)力過多地介入到了私權(quán)領(lǐng)域。

這種行政執(zhí)法現(xiàn)狀有著很多歷史和現(xiàn)實原因，從立法上講，我們現(xiàn)有的很多經(jīng)濟(jì)行政立法，大多是計劃經(jīng)濟(jì)時代或者說是前市場經(jīng)濟(jì)時代的立法，法律本身強(qiáng)調(diào)政府對公民的管理和支配，行政權(quán)力處于擴(kuò)張狀態(tài)，極易侵入私權(quán)領(lǐng)域；從執(zhí)法上來說，執(zhí)法主體大多缺少基本的法律學(xué)養(yǎng)，執(zhí)法理念機(jī)械單一，執(zhí)法行為簡單粗暴，尤其是執(zhí)法自由裁量不能很好的運用；就司法而言，在確立了行政訴訟制度后，行政執(zhí)法行為有了一定的好轉(zhuǎn)，但是法院的判決往往是部門利益協(xié)調(diào)的結(jié)果，私權(quán)很難得到聲張。

行政公權(quán)如何減少對私權(quán)領(lǐng)域的介入，行政公權(quán)如何以合法的方式和程序介入私權(quán)領(lǐng)域，行政公權(quán)如何保障私權(quán)領(lǐng)域被介入后的救濟(jì)，這些問題都切實考量著行政執(zhí)法者的執(zhí)法理念、執(zhí)法方式、執(zhí)法技術(shù)等執(zhí)法綜合素質(zhì)，更考量著政府的依法行政水平。只有處理好公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，保障私權(quán)領(lǐng)域不被公權(quán)肆意介入，才能真正實現(xiàn)從法制到法治的艱難一躍，也才能完成建設(shè)社會主義和諧社會的任務(wù)。

（作者單位：常州工商局新北分局）