文∕查全勝

近年來，我國商會組織發(fā)展較快，在提供政策咨詢、加強(qiáng)行業(yè)自律、促進(jìn)行業(yè)發(fā)展、維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益等方面發(fā)揮了積極而重要的作用。特別是中國入世以后，商會在代表企業(yè)進(jìn)行反傾銷、反補(bǔ)貼訴訟中發(fā)揮了積極的作用，為會員企業(yè)“走出去”營造了良好的環(huán)境。商會組織在“政府患得患失的推動下和民間小規(guī)模探索的艱難實踐中”取得了很大發(fā)展的同時，也存在一些不可忽視的問題。如大多數(shù)商會行政依附性強(qiáng)，行業(yè)代表性差，行業(yè)自治自律功能欠缺，商會整體素質(zhì)差等。如何在中國入世后所面臨激烈的全球化競爭形勢下促進(jìn)商會健康發(fā)展，發(fā)揮出各界期盼的作用，是一個值得研究的重大課題。商會的發(fā)展現(xiàn)狀是諸多因素綜合作用的結(jié)果，但法制不健全是其中一個非常重要的因素。因此，商會的健康發(fā)展需要國家通過立法對其主體地位進(jìn)行確認(rèn)，并規(guī)定其權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)和規(guī)范其發(fā)展。

國外商會可借鑒的經(jīng)驗

商會的性質(zhì)。國外的商會大體可以分為三類：一種是私法型，又稱英美型，以英國、美國等英美法系國家為代表。在這些國家，商會和行業(yè)協(xié)會都是非官方的獨(dú)立的民間組織，政府一般不介入其活動。外部規(guī)范對商會的制約相對寬松，沒有規(guī)定其性質(zhì)、設(shè)立和宗旨、組織行為等，商會的成立只要向政府備案即可。另一種是公法型，又稱為大陸型，以法德等大陸系國家為代表。大陸型商會是一個既有工商業(yè)者的公共代表機(jī)構(gòu)性質(zhì)的，又帶有工商行政輔助管理機(jī)構(gòu)性質(zhì)的組織。如法國1858年頒布的《商會法》規(guī)定，商會是政府部門中代表各自管轄區(qū)工商界利益的機(jī)構(gòu)，是公立公益組織。德國在1956年頒布的《工商會法》規(guī)定，工商會是公法團(tuán)體。還有一種是介于上述兩種類型之間的商會，以日本和韓國為代表。日韓商會吸收了英美私法商會和法德公法商會的優(yōu)點和成功經(jīng)驗。如日本在入會問題上同英美一樣，實現(xiàn)自由自愿入會原則，但同時又仿照法德公法商會的做法，要求特定工商業(yè)者每年度到所在商工會議所年檢，即“特定工商業(yè)者”制度。

商會的設(shè)立模式。不同模式國家的商會設(shè)立原則是不同的。在大陸型國家，商會呈傘狀分布，一般按照“一地一會”的原則設(shè)立。如西歐許多國家就規(guī)定一地只能建立一個商會，它享有向政府咨詢的正式地位?！耙坏匾粫庇欣谏虝莫?dú)立性和其財政的基礎(chǔ)保證，更有利于工商會提高整體代表性，盡量客觀、現(xiàn)實、合理地反映意見。但是，“一地一會”只是一個原則，并非絕對化。比如在德國，除了工商大會是法定機(jī)構(gòu)，企業(yè)必須加入以外，還有其他的全國性商會和協(xié)會，他們都由企業(yè)自愿選擇是否加入。而英美等國家就不是按照“一地一會”的原則來設(shè)立商會，商會是自發(fā)組織起來的，不分地域和行業(yè)，因此，它們不受這些原則限制。

商會的職能。在國外，無論是大陸型商會還是英美型商會，或者是介于兩者之間的日韓商會，商會的職能都比較廣泛。大致可以分為三類：一是法定職能，用法律的形式明確授予。如法國商會法規(guī)定：商會可就國家商業(yè)和工業(yè)利益問題與其他商會管轄區(qū)內(nèi)的行政部門直接對話。俄羅斯工商會法規(guī)定，商會有按照國際慣例出具商品原產(chǎn)地證明書以及與對外經(jīng)貿(mào)活動有關(guān)的文件；組織國際展覽，保障俄羅斯商品展覽會在國外的籌備和舉辦。二是委托職能。即這些職能原本是屬于政府的，由政府委托商會來行使。如日本《商工會議所》法規(guī)定：商工會議所（即商會）可以承辦行政廳委托的事務(wù)。三是約定職能。即這些權(quán)利是企業(yè)的，由于加入商會，企業(yè)自愿將作為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人的一部分權(quán)利，交給了商會統(tǒng)一占有、使用和處分。如在實踐中商會幫助企業(yè)進(jìn)行反傾銷訴訟等。

我國商會發(fā)展存在的問題

設(shè)立模式不合理。按照民政部《社團(tuán)登記管理條例》規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團(tuán)體，沒有必要成立的?！蹦敲础暗怯浌芾頇C(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)籌備”，這就是我們常說的“一業(yè)一會”和“一地一會”的設(shè)立模式。它意味著，如果在一個行政區(qū)域內(nèi)已經(jīng)成立了某個行業(yè)商會，那么其他類似的行業(yè)商會就不能再成立了，不管以前成立的商會是否得到企業(yè)的認(rèn)同和支持。這個規(guī)定的缺陷就在于保護(hù)了先成立的一些官辦行業(yè)協(xié)會，限制了合理競爭，造成的后果就是“存在的不合理，合理的不存在”。從長期來看，單一商會的存在，會導(dǎo)致商會效率的低下。

法人地位的不確立。一方面，實踐中，我國已有的合法商會是按《社會團(tuán)體登記管理條例》注冊登記的社會團(tuán)體法人，它們確實具備《民法通則》規(guī)定的法人構(gòu)成要件。但從實質(zhì)上來看，許多商會只是具備了法人的形式要件，成為法人的實質(zhì)條件卻不具備，不具有法人的獨(dú)立品格，所謂“有其形而無其神”。從依法成立來看，依據(jù)的法律只是《社團(tuán)登記管理條例》，而非《商會法》，對社團(tuán)組織的許多管理和規(guī)定并不適合商會；從財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)的角度來看，由于得不到會員的認(rèn)同，會費(fèi)收繳困難，部分商會靠財政補(bǔ)貼生存，運(yùn)作困難，從物質(zhì)基礎(chǔ)上動搖了商會的法人地位；從組織機(jī)構(gòu)來看，一部分商會并無健全的組織機(jī)構(gòu)，在人員組成上過多地承擔(dān)了政府機(jī)構(gòu)改革分流人員的任務(wù)，其主要負(fù)責(zé)人一般是幾次政府機(jī)構(gòu)改革中由行政機(jī)關(guān)調(diào)整出來的干部，并且是任命產(chǎn)生，并非由會員合法選舉產(chǎn)生；從獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任來看，經(jīng)費(fèi)的匱乏首先就不能保證民事責(zé)任的獨(dú)立承擔(dān)。而且許多商會或者協(xié)會，由于他們是從政府機(jī)關(guān)中剝離出來的，是自上而下建立的，同政府機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，成為實質(zhì)上的“二政府”。它們實際上既不是行政主體也不是行政相對人，地位非常模糊，更不用說獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任了。另一方面，我國還存在許多在形式上沒有法人資格的商會，例如由于受到”一業(yè)一會“的限制，許多非公行業(yè)商會只能掛靠在工商聯(lián)名下，沒有社團(tuán)法人資格。

外部管理機(jī)制不合理。根據(jù)我國《社會團(tuán)體登記管理條例》，申請籌備成立社會團(tuán)體（商會），發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)提交業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)文件。從這個條款來看，能夠成立的商會外部管理單位有兩個：主管單位和登記管理機(jī)關(guān)。實際上，隨著改革開放形勢的發(fā)展，商會尤其是非公有制經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的商會，它們作為企業(yè)自愿自發(fā)成立的自治性組織，成立之初并無所謂的“主管單位”。由于這個規(guī)定的存在，許多商會不得不采取“脫離登記”、“二級社團(tuán)”或者“掛靠管理”等方式來規(guī)避現(xiàn)有管理體制，從而導(dǎo)致了大量“非法商會”的存在，反過來又給政府增加了額外的管理成本。

商會職能缺乏。目前我國商會職能來源于兩個方面。從權(quán)利來源分析，一方面是政府權(quán)力的主動退出和讓渡。如有的全國性行業(yè)協(xié)會經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，享有某些行政管理權(quán)，從而獲得商會職能；有的是通過政府委托，如現(xiàn)在全國很多省份委托工商聯(lián)作為非公有制經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行業(yè)商會主管單位。另一方面是來源于會員的授予，如代表企業(yè)向相關(guān)部門提出意見和建議、組織企業(yè)考察參觀、法律維權(quán)等。但從總體來看，這些職能都非常缺乏，商會真正應(yīng)該擁有的許多職能并未得到授予。雖然2007年國務(wù)院辦公廳出臺的《關(guān)于加快推進(jìn)行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的意見》中要求各級政府及其部門要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變職能，把適宜于行業(yè)協(xié)會行使的職能委托或者轉(zhuǎn)移給行業(yè)協(xié)會，但是由于規(guī)定的比較原則，也沒有規(guī)定轉(zhuǎn)移的具體時間和要求，所以，商會缺乏開展活動所需的職能仍是一個普遍現(xiàn)象。

完善我國商會立法的對策

明確商會的性質(zhì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的特點決定了我國商會不可能是完全自由競爭的、完全獨(dú)立于政府之外純粹的民間組織，但從有利于改革和發(fā)展的角度來講，又不宜由政府直接管理，延續(xù)以前那種政會不分的狀態(tài)。借鑒日本和韓國的模式可能更符合我國國情。從設(shè)立宗旨上看，商會一方面要代表政府聯(lián)系企業(yè)，另一方面要代表會員并反映企業(yè)的利益，為會員企業(yè)服務(wù)，同時在職能和組織機(jī)構(gòu)上要強(qiáng)調(diào)自主性。從性質(zhì)上來看，應(yīng)把商會定義為“自愿性、經(jīng)濟(jì)性、互益性、非盈利性、非政府性”的社團(tuán)組織。按照上述定義，一些非工商經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的組織，如會計師協(xié)會、律師協(xié)會，應(yīng)由民法調(diào)整，不適用于商會法調(diào)整.

轉(zhuǎn)變商會設(shè)立模式。歷史和國外的經(jīng)驗證明，“一地一會”只是管理上的方便，并不是一個完美和必須實行的原則。實際上，多個商會并存，更符合市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。因此，我國商會立法沒有必要局限于“一地一會”和“一業(yè)一會”的原則，而應(yīng)通過嚴(yán)格規(guī)定商會設(shè)立的資質(zhì)認(rèn)定、嚴(yán)格規(guī)定商會運(yùn)作的監(jiān)督管理、嚴(yán)格規(guī)定商會違規(guī)的法律責(zé)任等等，以此限制和減少商會的數(shù)量，防止商會的泛濫和充分發(fā)揮商會作用。此外，還應(yīng)該設(shè)立完善的退出機(jī)制，讓那些競爭中不合格的商會妥善退出市場。

賦予商會法人地位。一是放松法律對商會注冊登記的限制，破除“一地一會”和“一業(yè)一會”的限制，讓那些游離在法律規(guī)范之外的商會組織獲得商會資格。二是從職能、機(jī)構(gòu)、工作人員等方面與政府及其部門、企事業(yè)單位徹底分開。目前尚合署辦公的要限期分開，現(xiàn)職公務(wù)員不得在商會兼任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。三是強(qiáng)化商會財產(chǎn)的獨(dú)立性和物質(zhì)基礎(chǔ).商會使用的國有資產(chǎn)，要明確產(chǎn)權(quán)歸屬，按照有關(guān)規(guī)定劃歸商會使用和管理。商會要加強(qiáng)服務(wù)，完善會費(fèi)收繳制度，從物質(zhì)基礎(chǔ)上保證商會的法人地位.建立政府購買商會服務(wù)的制度，對商會受政府委托開展業(yè)務(wù)活動或者提供的服務(wù)，政府應(yīng)支付相應(yīng)的費(fèi)用。

優(yōu)化商會外部管理。在我國當(dāng)前的體制下，完全廢除主管單位有一定的難度。建議根據(jù)日本和韓國現(xiàn)有的成熟經(jīng)驗，采取登記管理機(jī)關(guān)的備案監(jiān)督和行業(yè)指導(dǎo)單位的業(yè)務(wù)指導(dǎo)相結(jié)合的管理機(jī)制。考慮到歷史和現(xiàn)狀，建議由工商聯(lián)、貿(mào)促會等三四家官方組織作為商會的主管單位，讓他們的職能和任務(wù)有所側(cè)重，成員有所側(cè)重和不同，在控制商會數(shù)量的前提下，充分培育和管理各種類型的商會。

賦予商會職權(quán)。一是要通過商會立法，把一部分應(yīng)該屬于商會的職能法定化，以法律的形式正式轉(zhuǎn)移給商會；二是要按照市場經(jīng)濟(jì)的要求，政府把適宜于商會行使的職能委托給商會；三是商會根據(jù)與會員的約定來行使職能。

健全商會法人治理結(jié)構(gòu)。要按照國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加快推進(jìn)行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的意見》要求，建立和完善以章程為核心的內(nèi)部管理制度，健全會員大會（會員代表大會）、理事會（常務(wù)理事會）制度，認(rèn)真執(zhí)行換屆選舉制度，實行民主管理。理事會成員要嚴(yán)格按照民主程序選舉產(chǎn)生，會長（理事長）應(yīng)由理事會提出人選，通過會員大會（會員代表大會）以無記名投票方式選舉產(chǎn)生，并逐步實行差額選舉。鼓勵選舉企業(yè)家擔(dān)任會長（理事長）。秘書長可通過選舉、聘任或向社會公開招聘等方式產(chǎn)生。