| 文 · 仲繼銀

摩根和摩根的敵人——布蘭代斯，共同為美國公司治理制度的發(fā)展做出了貢獻

問題的本源

人之初性本善還是性本惡，這是從先哲到今人一直都在爭論的問題。性本善則德治，則大同理想；性本惡則法治，則市場競爭、自由企業(yè)制度。無疑，今日之現(xiàn)實世界里，基于性本惡假設(shè)的法治社會取得了更大的成就。

性本惡、人自利，每個人自己才是其利益的最佳看護者。如此，自利的人能否看管好別人的錢，自利的人又如何能夠放心把自己的錢交由他人打理？如果自利的人不能看管好別人的錢，自利的人不能放心把自己的錢交由他人打理，現(xiàn)代公司又如何能夠發(fā)展起來？

但是，現(xiàn)代公司發(fā)展起來了，職業(yè)經(jīng)理人管理著的都是別人的錢。在“現(xiàn)代巨型公司的出現(xiàn)”和“從大亨到市場：誰在管理現(xiàn)代公司”等文中，我們論述了美國各州在公司法上的競爭、控股公司法和股票融資法案的出臺，引發(fā)了并購浪潮誕生現(xiàn)代巨型公司，與此同時金融大亨替代實業(yè)大亨成為公司主宰者，為職業(yè)經(jīng)理人上場開辟了道路。

我們也分析過金融大亨和實業(yè)大亨本性上的不同，金融大亨從職業(yè)習(xí)慣和本性上要比實業(yè)大亨更傾向于放手和放權(quán)，啟用職業(yè)經(jīng)理人管理公司的具體事務(wù)。但是為什么只是在美國，金融大亨和銀行家不僅啟用職業(yè)經(jīng)理人管理公司的具體事務(wù)，而且很快（20年左右）就進一步放棄了對這些公司大政方針上的控制，從公司董事會退出，使這些巨型公司完全掌握在職業(yè)經(jīng)理人的手中？

在德國和日本這樣的國家，銀行卻一直保持著對公司的控制，銀行人員出任公司董事現(xiàn)象依舊很普遍，并且只是在銀行或家族作為控制性股東對公司大政方針保持控制的前提下，“有限引入”職業(yè)經(jīng)理人。美國為什么率先走出了“銀行控制公司”的狀態(tài)？美國這種股東退出控制、“完全引入”職業(yè)經(jīng)理人的做法是領(lǐng)先還是例外，是有其內(nèi)在的發(fā)展邏輯，還是僅僅是一種歷史的偶然？

布蘭代斯與《別人的錢》

利用資本市場力量控制公司，銀行家出任公司董事、啟用職業(yè)經(jīng)理人管理，是摩根式治理的歷史貢獻；終結(jié)摩根式治理、把公司從銀行家手中解放出來，交由市場控制和職業(yè)經(jīng)理人管理則是摩根的敵人，布蘭代斯的歷史貢獻。

路易斯·布蘭代斯（Louis D.Brandies）1856年出生，以優(yōu)異成績考入哈佛大學(xué)法律系，畢業(yè)后與人合伙開了一家律師事務(wù)所。在很快賺足生活所需之后，布蘭代斯轉(zhuǎn)身成為了“人民律師”，在許多涉及公共利益的案件中擔(dān)任免費律師，是最早提供無償公益服務(wù)的律師之一，被譽為“在林肯之后，再沒有人比路易斯·布蘭代斯更理解人民大眾”。1916年，威爾遜總統(tǒng)任命布蘭代斯為美國最高法院大法官。創(chuàng)立于1948年的馬薩諸塞州的布蘭代斯大學(xué)就是為了紀念這位人民律師和大法官而命名的。

“陽光是最好的消毒劑，燈光是最好的警察”，這句羅斯?？偨y(tǒng)時常引用來談?wù)摴善笔袌龅脑?，出自布蘭代斯的著作《別人的錢》（中文版由法律出版社2009年出版，胡凌斌譯）。這本由布蘭代斯在1913年到1914年之間，發(fā)表在《哈潑斯周刊》上有關(guān)貨幣托拉斯的系列文章編輯而成的小冊子系統(tǒng)論述了金融寡頭統(tǒng)治的危害和解決問題的辦法。

布蘭代斯主張產(chǎn)業(yè)民主，推崇合作社。《別人的錢》一書最后一章提出的試圖以合作社制企業(yè)取代其所謂工業(yè)寡頭的想法已被歷史證明是沒有太大成功可能的。主張消費者主權(quán)或者員工主權(quán)的合作制企業(yè)的理想主義者很多，包括一些親自試驗的企業(yè)家，但是實踐中，無論是消費者主權(quán)還是員工主權(quán)的合作制企業(yè)，都沒有股東主權(quán)的公司制企業(yè)競爭力更強，發(fā)展的更快和更大。

很多國家對消費者合作社或員工合作社有著優(yōu)惠政策，但沒有哪個國家的消費者合作社或者員工合作社成為主流和主導(dǎo)性的企業(yè)組織形式。股東主權(quán)的公司制企業(yè)能夠在各種企業(yè)組織形式之間的競爭中勝出，是因為其內(nèi)在制度上的優(yōu)勢。并且，公司制的這種制度優(yōu)勢，是商人們在實踐中創(chuàng)新和發(fā)展出來的，它不是出自哪位偉大理論家的系統(tǒng)設(shè)計。

轉(zhuǎn)折點 紐黑文鐵路公司破產(chǎn)

布蘭代斯所理想的合作社，并沒有成功發(fā)展壯大，達到取代公司制工業(yè)寡頭的目的。布蘭代斯對工業(yè)寡頭和貨幣托拉斯的批判，卻是實實在在地推動了公司治理制度的發(fā)展，迫使摩根這類的金融大亨從鐵路和工業(yè)公司董事會中退出，加速了現(xiàn)代公司治理模式從金融大亨控制階段發(fā)展到了職業(yè)經(jīng)理人控制階段。

摩根式治理終結(jié)，或者說美國能夠走出銀行家控制產(chǎn)業(yè)公司的狀況，有多種歷史原因，布蘭代斯對紐黑文鐵路公司及貨幣托拉斯的指控有著重要影響。摩根式治理開始于鐵路公司，也終結(jié)于鐵路公司。1913年3月31日，在美國議會開庭調(diào)查金融托拉斯控制美國企業(yè)一事剛過幾星期后，76歲的皮爾龐特·摩根在歐洲旅行途中去世。1914年摩根財團控制下的紐黑文鐵路公司瀕于破產(chǎn)，是金融大亨退出公司董事會，放棄公司控制的轉(zhuǎn)折點。皮爾龐特·摩根的接班人、他的兒子杰克·摩根被迫辭去紐黑文鐵路公司董事職位，與此同時，還從紐約中央鐵路以及多家銀行的董事會中退出。金融大亨控制美國公司的摩根式治理開始衰微。上世紀30年代，美國聯(lián)邦立法禁止投資銀行和商業(yè)銀行混業(yè)經(jīng)營，摩根財團一分為二：J·P·摩根和摩根·士丹利，摩根式治理也隨之徹底終結(jié)。

1911年，由于債臺高筑，紐黑文公司開始解雇員工、降低工資、推遲維修鐵路軌道。1913年6月，紐黑文公司的火車發(fā)生事故，7人喪生；3個月后又一起事故發(fā)生，21名乘客遇難。司法部長對紐黑文鐵路公司提出起訴，州際商業(yè)委員會發(fā)表報告，對紐黑文鐵路公司的財務(wù)管理狀況提出了批評，并建議剝奪該公司在有軌電車公司和輪船公司中的股份。

時任紐黑文鐵路公司總裁查爾斯·梅林是皮爾龐特·摩根于1903年聘請的。梅林對摩根言聽計從，甚至曾對記者說，“如果摩根先生叫我明天去西伯利亞，我會拿上行李拔腿就走”，“當(dāng)他（皮爾龐特）不想再聽反對意見時，便會拳頭向下一揮，說‘表決吧’。這時，董事會成員就會乖乖地向他屈服”。這些事例為布蘭代斯等指控貨幣托拉斯、銀行家控制企業(yè)的人提供了證據(jù)。

最初，杰克·摩根選擇了犧牲掉公司總裁梅林。但是情況繼續(xù)惡化，1913年底，紐黑文鐵路公司40年來第一次沒有分發(fā)紅利，公司瀕于破產(chǎn)。那個時代的美國公司，為了維持投資者的信心，都是每年固定發(fā)放紅利。紅利時常超過公司凈利潤，要靠進一步融資來支撐。但是，這一次不行了。

國會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，紐黑文鐵路公司與其連鎖商業(yè)公司一起，在融資過程中利用種種不正當(dāng)手段搞金融掠奪和投機，在經(jīng)營中大肆揮霍、浪費公司資產(chǎn)，導(dǎo)致公司破產(chǎn)。1914年《克萊頓反托拉斯法》獲得通過，重申保持鐵路公司之間競爭的必要性，并根據(jù)對紐黑文鐵路公司破產(chǎn)案的調(diào)查結(jié)果，制訂了一些管制鐵路及與其有連鎖利益的商業(yè)公司之間進行交易的條款。

銀行控制公司的不合理性

在布蘭代斯看來，紐黑文鐵路公司中銀行家管理的失敗不能以個人的缺點來解釋。這個失敗不是一個偶然，也不是一個特例。這個失敗是制度性的，是銀行家職能和商人職能混淆的必然結(jié)果。銀行家參與公司管理失敗的原因包括，個人利益破壞了商業(yè)判斷的完善性，損害對公司應(yīng)有的忠誠度，同時因為銀行家職業(yè)習(xí)慣方面的原因而使用了錯誤的評價標準——總是過于關(guān)注股票市場的反應(yīng)。

銀行家的職能是向其他企業(yè)授信或拒絕授信，購買或拒絕購買其他企業(yè)的證券，以及向其客戶出售證券。恰當(dāng)?shù)匦惺广y行家的職能要求銀行家同他所考慮授信或投資的企業(yè)完全分離。銀行家授信或拒絕授信、購買或不購買證券的決定包含著對企業(yè)管理效率和完善程度的判斷。他不應(yīng)當(dāng)占有一個對他自己進行判斷的位置——以一個銀行家的身份來判斷自己作為一名公司董事或管理人員所做的計劃和活動是否明智。

銀行家出任董事，參與公司管理，違背了人類局限性的基本法則：第一，沒有人能夠同時服侍兩個主人；第二，沒有人能夠同時做好許多事情。投資銀行家出任公司董事，對公司和中小投資者兩個方面都是不利的。

投資銀行家作為公司董事參與決定公司的證券發(fā)行，再把這些證券賣給作為投資銀行家的自己。這會給公司帶來雙重損害：一是要承受發(fā)行不應(yīng)該或不必要發(fā)行的證券所帶來的風(fēng)險，二是要承受以低于應(yīng)有價格來發(fā)行證券的風(fēng)險。中小投資者需要投資銀行家的客觀建議。投資銀行家出任董事，成為公司管理層的一份子，參與制造向投資者發(fā)行的證券時，他做出的建議不可能是不偏不倚的。

布蘭代斯對銀行家控制公司所帶來的商業(yè)交易行為的扭曲也進行了分析。公司用別人的錢來經(jīng)營，銀行家則在用別人的錢來控制別人——公司。銀行家們控制公司的具體手段包括直接持股、投票權(quán)信托、對其客戶委托投票的控制以及連鎖董事會等等。連鎖董事會是許多邪惡的根源。連鎖董事會下普遍存在的關(guān)聯(lián)交易是無法做到公正的。當(dāng)買家和賣家由不同的人來代表時，才會有最好的談判。

當(dāng)時，美國法院的判例法規(guī)則是當(dāng)公司和其董事之間，或是擁有共同董事的兩家公司之間訂立合同時，如果公司由獨立董事所代表，關(guān)聯(lián)董事的投票不是通過決議所需要的，并且關(guān)聯(lián)董事的出席不是滿足董事會會議法定人數(shù)所需要的，則合同是有效的。如果共同董事積極參加了兩個公司間的合同訂立，則該合同是可撤銷的，撤銷選擇權(quán)屬于公司。布蘭代斯對此批評到，法院假設(shè)董事的影響只局限于投票行為，這忽視了人性的規(guī)律，因為最有效的工作是在投票之前以微妙的、難以察覺的方式完成的。

在對銀行家控制公司的指控中，布蘭代斯開創(chuàng)性提出了諸多改進公司治理機制的建議，如：競爭或者潛在競爭的公司之間，不應(yīng)該有共同的董事；一個公司不得訂立有其管理層私人利益的合同；公司董事會中要有少數(shù)股東的代表。布蘭代斯在那個還沒有信息披露規(guī)范的時代里提出了通過強制信息披露保護投資者的見解。這些建議和見解，都在現(xiàn)代公司治理和證券監(jiān)管規(guī)則中得到了應(yīng)用。