申欣旺

持續(xù)發(fā)酵的韓寒“代筆事件”（以下簡(jiǎn)稱“代筆事件”）有望從“口水戰(zhàn)”轉(zhuǎn)入“法律戰(zhàn)”。2月3日，韓寒代理律師、同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)陶鑫良向上海普陀區(qū)法院遞交起訴狀，起訴方舟子侵害名譽(yù)權(quán)與著作署名權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》，法院將在7個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行立案審查并給予答復(fù)。

2月3日下午五點(diǎn)，陶發(fā)微博通報(bào)案件情況，并透露自己“僅是韓寒律師團(tuán)隊(duì)的一位代表”，還“希望大家以平常心、尋常態(tài)積極配合法院受理或?qū)徖肀景浮薄?/p>

這樣的進(jìn)展也開(kāi)始讓公眾與法律界人士開(kāi)始思考保護(hù)言論自由與保護(hù)名譽(yù)私權(quán)的微妙界限。

名譽(yù)私權(quán)vs言論自由

“代筆事件”進(jìn)入司法途徑之前在法律界已爭(zhēng)議多時(shí)。最大的爭(zhēng)議點(diǎn)圍繞言論自由與名譽(yù)權(quán)孰重孰輕展開(kāi)。中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授蕭瀚與其同事何兵展開(kāi)辯論，雙方分別支持韓寒與方舟子。

蕭瀚提出“善意推定”原則，稱“如果對(duì)普通公民沒(méi)有最基本的善意推定觀念（確定一個(gè)人有錯(cuò)，即使不需要經(jīng)過(guò)司法程序，至少得有事實(shí)根據(jù)，不是推論性邏輯根據(jù)），那么所謂的自由、民主、憲政、共和通通都是扯淡”。蕭瀚所言的善意推定，就是沒(méi)有確鑿證據(jù)之前，不給人下罪錯(cuò)推論。

但何兵認(rèn)為方舟子的質(zhì)疑與推測(cè)并無(wú)不妥。他以九年前的舊文陳述自己的觀點(diǎn)，“推測(cè)是基于一定基礎(chǔ)事實(shí)對(duì)另一事實(shí)發(fā)生與否進(jìn)行推斷，是思維的基本形式。人們不僅需要推測(cè)，而且要公開(kāi)交流推測(cè)，不是在肚子黑暗地里推來(lái)推去。禁止推測(cè)就是禁止評(píng)論。嚴(yán)格鉗制評(píng)論或許帶來(lái)秩序，但接踵而來(lái)必定是文章的平淡如水和社會(huì)死水一潭”。

何兵提出的問(wèn)題是，“本案最緊要處在于，我們是保護(hù)方舟子這個(gè)不討人喜歡的人的質(zhì)疑權(quán)，哪怕是錯(cuò)誤的質(zhì)疑，還是保護(hù)韓寒不受挑戰(zhàn)的名譽(yù)權(quán)？沒(méi)有言論自由，韓寒們的土壤何在？”

他舉例當(dāng)年梁實(shí)秋被魯迅罵作“喪家的資本家的乏走狗”，也未見(jiàn)梁實(shí)秋起訴。文人之間的筆墨官司，應(yīng)當(dāng)筆墨打，提起訴訟是不智之舉。

不過(guò)，對(duì)于這個(gè)典故，復(fù)旦大學(xué)司法與訴訟制度研究中心主任謝佑平有不同看法。 謝佑平稱，“當(dāng)年魯迅罵梁實(shí)秋為喪家的資本家的乏走狗，是對(duì)其思想和立場(chǎng)的評(píng)論……無(wú)須找法官。如果魯迅公開(kāi)說(shuō)梁實(shí)秋的文章是抄襲和他人代筆，是事實(shí)陳述和構(gòu)陷，梁實(shí)秋應(yīng)該告魯迅損譽(yù)?！?/p>

謝佑平認(rèn)為，言論自由有限度，否則，民法上不會(huì)規(guī)定名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任，刑法上不會(huì)規(guī)定誹謗罪。

對(duì)于此次韓寒“代筆事件”的名譽(yù)權(quán)案件是否會(huì)損害言論自由，北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)國(guó)際新聞與傳播系教授展江的觀點(diǎn)非常明確，“案件只是在民事法律領(lǐng)域，并未進(jìn)入到刑法領(lǐng)域的誹謗罪或者動(dòng)用《治安管理處罰法》，這二者對(duì)誹謗的處理都涉及到限制公民人身自由?！闭菇瓕?duì)《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)。而民事法律領(lǐng)域只是辨明事實(shí)真?zhèn)?，因此，展江認(rèn)為這個(gè)案件無(wú)論法院是否受理，無(wú)論法院如何判決，都不會(huì)危及言論自由。

司法介入vs學(xué)術(shù)爭(zhēng)論

實(shí)際上，不但法律界對(duì)于此次“代筆事件”進(jìn)入司法程序所引發(fā)的后果意見(jiàn)不一，甚至對(duì)于此案是否應(yīng)當(dāng)尋求司法解決也存在爭(zhēng)議。

作為名譽(yù)權(quán)等多個(gè)民法領(lǐng)域被公認(rèn)的權(quán)威學(xué)者、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授楊立新對(duì)《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)，“‘代筆事件是正常的文藝批評(píng)或者說(shuō)學(xué)術(shù)批評(píng)，司法無(wú)須介入?！倍菇瓌t堅(jiān)持，“任何人通過(guò)正當(dāng)法律途徑解決糾紛都應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，這是建設(shè)法治社會(huì)題中應(yīng)有之義?！?/p>

中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心執(zhí)行主任徐迅則認(rèn)為，“根據(jù)我們國(guó)家的司法原則，民事訴訟不告不理，但有人告了，只要符合法定條件，法院沒(méi)有理由不受理，首先要保證的是訴權(quán)。通過(guò)舉證、質(zhì)證、法庭辯論，法官才可以判斷是不是屬于學(xué)術(shù)批評(píng)，有沒(méi)有超越言論自由?！?/p>

楊立新認(rèn)為，如果由于學(xué)術(shù)批評(píng)涉及了被批評(píng)者的人格評(píng)價(jià)、名譽(yù)受損的情形，只要有當(dāng)事人起訴，法院就應(yīng)當(dāng)管轄，就應(yīng)當(dāng)做出裁斷。但聚焦此次“代筆事件”，盡管韓方之爭(zhēng)措辭激烈，但仍然在學(xué)術(shù)討論的范圍之內(nèi)，并未進(jìn)行人格攻擊、惡意誹謗。對(duì)于這樣的爭(zhēng)議，受訴法院最好的方法，就是駁回原告的訴訟請(qǐng)求，讓當(dāng)事人回歸學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。如果此案進(jìn)入司法途徑，其結(jié)果是司法對(duì)學(xué)術(shù)批評(píng)的干涉。

楊立新說(shuō)，“關(guān)于學(xué)術(shù)之爭(zhēng)通過(guò)司法進(jìn)行干預(yù)，已經(jīng)有數(shù)宗案件，我對(duì)法院的這些判決不敢茍同。先是‘宣科納西古樂(lè)案，學(xué)術(shù)批評(píng)文章，竟被法院認(rèn)定為侵權(quán)之作，開(kāi)了司法干預(yù)學(xué)術(shù)之先河；目前已經(jīng)終審的范曾名譽(yù)權(quán)糾紛案，學(xué)界批評(píng)很多，但法院最后還是做出終審判決，繼續(xù)干預(yù)學(xué)術(shù)問(wèn)題。”

針對(duì)“韓方之戰(zhàn)”，楊立新說(shuō) “例如是否代筆，法院能夠確定嗎？這是一個(gè)司法鑒定的問(wèn)題就能夠解決的問(wèn)題嗎？”

而展江對(duì)此事件進(jìn)入司法程序持肯定態(tài)度?！绊n寒訴方舟子，主要涉及的是認(rèn)清事實(shí)的真?zhèn)?，通過(guò)民事法律途徑來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，非常有必要。談?dòng)^點(diǎn)要盡量寬容，講事實(shí)則要辨明真?zhèn)?。觀點(diǎn)對(duì)應(yīng)的是言論自由，事實(shí)則涉及是否誹謗?！闭菇瓕?duì)《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)。在他看來(lái)，在民事訴訟領(lǐng)域，司法介入只會(huì)讓不負(fù)責(zé)任的言論更少。

徐迅不愿就本案實(shí)體問(wèn)題置評(píng)。她認(rèn)為，言論自由和人格尊嚴(yán)不受損害都是憲法保護(hù)的對(duì)象和價(jià)值，通常情況下要做一個(gè)平衡的保護(hù)，但在司法實(shí)踐中如何做到，是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，在美國(guó)發(fā)展出憲法第一修正案以及圍繞該修正案發(fā)展出來(lái)的諸多司法判例。

中國(guó)如何平衡兩種權(quán)利，無(wú)論立法還是司法上仍然沒(méi)有清晰的邏輯。“實(shí)際上，目前的世界潮流的大趨勢(shì)是日益傾向保護(hù)言論自由，目前中國(guó)還是平衡保護(hù)。比如涉及誹謗，從刑法、行政法（《治安管理處罰法》）、民法領(lǐng)域都有規(guī)定，但對(duì)保護(hù)言論自由的立法思路還不那么清晰?！毙煅笇?duì)《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)。

司法訴求vs法律缺失

此次代筆案所引發(fā)的種種爭(zhēng)議背后，充分展示出言論自由與名譽(yù)權(quán)司法實(shí)踐的困境。1986年，《民法通則》頒布實(shí)施，從立法上對(duì)公民的人身權(quán)進(jìn)行保護(hù)。該法規(guī)定，“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”。

自1980年代中后期以來(lái)，各級(jí)法院審理的名譽(yù)權(quán)案件呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢(shì)。徐迅認(rèn)為，將近三十年的司法實(shí)務(wù)，從司法角度而言，對(duì)于審理名譽(yù)案件，已經(jīng)積累了一定經(jīng)驗(yàn)。盡管如此，在具體的司法實(shí)務(wù)中常受人詬病。最為離奇的是，曾發(fā)生在方舟子本人身上的兩起案件，同樣的起訴理由，在兩個(gè)地方法院得到截然不同的判決結(jié)果。

2005年10月，華中科技大學(xué)教授肖傳國(guó)就方舟子的兩次言論，將方舟子訴至法院。2006年7月，法院一審判決方舟子敗訴。法院認(rèn)為，“被告方是民（即方舟子）的言論失實(shí)，其言論已超過(guò)了法律允許的范圍，構(gòu)成對(duì)原告名譽(yù)權(quán)的侵害。”要求方舟子向肖傳國(guó)公開(kāi)道歉，并且賠償精神損失費(fèi)3萬(wàn)元。

2006年9月5日，肖在北京再次起訴方。2007年5月28日，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)肖傳國(guó)訴方舟子名譽(yù)侵權(quán)案做出一審判決，以方舟子言辭過(guò)激，但尚不構(gòu)成侵權(quán)為由駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。

這種情況并非偶見(jiàn)。在央視體育頻道女記者陸幽起訴黃健翔侵犯名譽(yù)權(quán)案中，法院最終維持“駁回陸幽要求黃健翔為其恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉連帶賠償精神損失費(fèi)50萬(wàn)元的訴求”的一審判決。

而在另一起類似案例，金山公司訴奇虎董事長(zhǎng)周鴻祎案中，金山公司勝訴。法院認(rèn)為，周鴻祎作為互聯(lián)網(wǎng)的意見(jiàn)領(lǐng)袖應(yīng)當(dāng)負(fù)有高度的注意義務(wù)。

“實(shí)際上黃健翔的博客點(diǎn)擊量非常高，同樣是互聯(lián)網(wǎng)意見(jiàn)領(lǐng)袖，兩個(gè)案件的判決思路與結(jié)果卻完全不同，說(shuō)明我們對(duì)于名譽(yù)權(quán)和言論自由保護(hù)的司法標(biāo)準(zhǔn)和司法邏輯仍然缺乏共識(shí)與標(biāo)準(zhǔn)?！毙煅父嬖V《中國(guó)新聞周刊》。

2010年9月，畫家范曾將在《文匯報(bào)》發(fā)文評(píng)論自己畫作的論者告上法庭，稱其貶低原告人格。最終勝訴。此判決之后，楊立新?lián)沃魅蔚闹袊?guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心曾專門組織學(xué)術(shù)研討會(huì)討論“文藝批評(píng)、學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴和名譽(yù)侵權(quán)界限”。與會(huì)的20多位專家一致認(rèn)為，被告郭慶祥發(fā)表在《文匯報(bào)》上的文章屬于正常的文藝批評(píng)，文章所述基本事實(shí)存在，評(píng)論具有合理性，沒(méi)有對(duì)原告范曾進(jìn)行侮辱、詆毀，因此不應(yīng)構(gòu)成名譽(yù)侵害。

徐迅也參加了這次研討會(huì)，她認(rèn)為，法學(xué)界與司法界彼此之間聯(lián)系緊密，知識(shí)同源，面對(duì)同一案例在言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)方面卻出現(xiàn)如此大的分歧，引人深思。

對(duì)于言論自由與名譽(yù)權(quán)兩種權(quán)利的邊界，香港樹(shù)仁大學(xué)教授魏永征從憲法角度分析表示?！叭绻^(guò)于放寬了言論自由的尺度，就有可能使公民的人格權(quán)得不到充分保障；如果為了保護(hù)人格權(quán)而對(duì)新聞過(guò)于挑剔苛求，又可能壓抑了民意表達(dá)和輿論監(jiān)督。”

對(duì)這種狀態(tài)，中國(guó)政法大學(xué)副教授汪慶華在《名譽(yù)權(quán)、言論自由和憲法抗辯》一文中認(rèn)為，對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)有具體的立法和司法解釋予以落實(shí)，名譽(yù)權(quán)在中國(guó)是一種描述性的權(quán)利。而言論自由不然，它迄今為止仍然只是一種規(guī)范性的權(quán)利。也就是說(shuō)，當(dāng)事人被起訴侵害了他人的名譽(yù)權(quán)的時(shí)候，他并不能夠提出言論自由來(lái)作為自己的抗辯。

所以，汪慶華認(rèn)為，“言論自由保護(hù)的不確定狀態(tài)實(shí)際上造成名譽(yù)權(quán)的邊界也無(wú)法很好地確定?！倍舜巍绊n方之戰(zhàn)”也將這樣的法律困境推向前臺(tái)。