摘 要：本文圍繞上海保險交易所的法律定位，在借鑒國際上現(xiàn)有的保險交易所模式和我國現(xiàn)有的證券交易所與期貨交易所的法律定位的基礎上，結合我國特殊的政治經濟法治環(huán)境與保險業(yè)的特殊性，認為上海保險交易所應當是自律管理的獨立法人，組織形式應采用會員制，應是保險、再保險及其衍生產品的交易市場，但不應被賦予獨占權。

關鍵詞：上海保險交易所；法律定位；自律管理；會員制；獨占權

中圖分類號：F842 文獻標識碼：Ａ 文章編號:１００３－９０３１(２０12)05－００53－０3 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.05.12

一、問題的提出

2012年1月30日，國家發(fā)改委和上海市政府聯(lián)合發(fā)布《上?！笆濉睍r期國際金融中心建設規(guī)劃》，上海提出籌建保險交易所等重要目標，上海保險交易所的籌建已勢在必行。目前，業(yè)界對上海保險交易所仍存有三大疑惑，即上海保險交易所的建立所面臨的三大難題：交易所定位難、交易標的物難找和投資機會少①。其中，以交易所定位難為首，因為如果定位不明確，無法進一步解決其他問題。本文圍繞上海保險交易所是否是獨立實行自律管理的法人、組織形式采用會員制或公司制、法律地位是保險交易市場還是保險中介、是否享有獨占權等幾個問題展開，解析上海保險交易所的法律定位問題。

二、上海保險交易所的法律定位設想

我國沒有建設保險交易所的相關經驗，筆者在借鑒國際保險交易所和國內其他交易所的經驗，并結合我國特有的經濟法治環(huán)境的基礎上構想上海保險交易所的法律定位。國際上的保險交易所存在兩種運行模式：一種是以英國勞合社為代表的代理直保及再保業(yè)務交易的運行模式，另一種是以紐約巨災風險交易所為代表的保險期貨交易所的運行模式②。我國已建成的交易市場眾多，但其中運行比較成熟的屬證劵交易所和期貨交易所。

（一）上海保險交易所應是自律管理的獨立法人

肯定上海保險交易所具有獨立法人地位，這也是國內外實踐的普遍做法。至于上海保險交易所是否應當實行自律管理，筆者認為答案是肯定的。通常，法律賦予交易所實行自律管理的職權用以監(jiān)督和管理交易活動，如我國證券交易所、期貨交易所均系自律管理的法人，勞合社也是如此。

然而在實際操作上要確保上海保險交易所實行自律管理，在制度設計之初就需要考慮我國的特殊國情。我國證券法規(guī)定證券交易所是實行自律管理的法人，但在實際運營中政府和金融管理機關不僅主導了證券交易所的建立與業(yè)務規(guī)劃，而且還派代表直接參與實際運作，并處在管理層的核心地位，這使得我國的證券交易所實質上成了政府主導下的準政府職能部門，是行政性監(jiān)管體系的一個分支，而不是真正意義上實行自律管理的獨立法人[1]。這在一定程度上是因為我國成立證券交易所不是一種依靠市場力量主導形成的誘致性制度變遷過程，而是一個以政府主導為特征的強制性制度變遷過程。雖然上海保險交易所的建立存在市場的需求和推動，但也有大量的政府干預。在已知政府的過度干預將無法真正實現(xiàn)交易所的自律管理的情況下，在上海保險交易所的構想階段就應當充分考慮其弊端，從而實現(xiàn)真正的自律管理。

（二）上海保險交易所應當采用會員制

1．會員制和公司制是交易所的兩種組織形式或稱治理模式，目前國際上的發(fā)展趨勢為正從會員制交易所轉變?yōu)椴扇」局平灰姿Ｊ健?/p>

會員制治理結構是指會員是交易所的所有者，只有會員才能參與交易所的交易；交易所不以贏利為目的；每個會員只有一票的投票權，而不管其在交易所所占的業(yè)務份額；交易所不分紅；交易所實行集體決策機制；一般情況下交易所席位不得轉讓，即使允許轉讓也是以交易所會員為轉讓對象；交易所不允許對外投融資[2]。勞合社和紐約保險交易所均采用這種治理模式，而上?，F(xiàn)有的交易所中絕大多數(shù)也都采用會員制，如上海黃金交易所、上海航運交易所、上海鉆石交易所等。但我國現(xiàn)有的會員制交易所的“會員制”僅僅是名義上的會員制，如上海證券交易所（簡稱“上交所”）在任何意義上都不是會員制。首先，上交所不是也不可能是會員所發(fā)起的組織：上交所的全部“會員”都是在成立之后被接納的——先有上交所，后有上交所會員。其次，上交所和券商之間，與其說是團體和成員的關系，不如說是服務提供者和客戶的關系——券商租用上交所的“入場跑道”并交納費用，上交所向券商出租“入場跑道”并收取費用。再次，上交所最有價值的資產是政府特許的獨占權，這是“會員”單獨和共同都無法形成的一份無價資產。第四，法律只是泛泛地將交易所界定為會員制，凡是和所有權與治理結構有關的具體規(guī)則都是排除會員制的[3]。

公司制交易所是由股東出資，以股份有限公司或者有限責任公司形式出現(xiàn)的法人。從類型上可以分為盈利性公司與非盈利性公司，其基本特點主要有幾點：一是股東大會為最高權力機構，由股東大會選舉產生的董事會是最高決策機構。由股東大會選舉產生的監(jiān)事會對董事會的決策進行監(jiān)督。二是股東所持股份可以隨意流通。三是全部財產屬于全體股東，與交易所會員繳納的資格費分開。會員可以是交易所的股東，也可以不是交易所的股東，這是一種特殊形式的法人組織。四是交易所實行自收自支、自負盈虧、照章納稅，實行企業(yè)化管理[4]。國際典型保險交易所中僅有紐約巨災風險交易所采用公司制，上?，F(xiàn)有的交易所中也少有采用公司制的，僅上海石油交易所采用。

2.構建以真正會員制為主導的上海保險交易所。會員制交易所和公司制交易所是兩個不同時代的產物，兩者在決策機制、融資渠道、利益沖突、定價機制、技術、激勵機制、創(chuàng)新能力、流動性、自律效率等方面都有差異，而公司制交易所較之會員制交易所在這幾個方面都更加優(yōu)越，或者更加適合于目前的市場環(huán)境。正因為如此，很多學者提出要實現(xiàn)交易所的公司化，但筆者認為公司制不是上海保險交易所的最優(yōu)選擇，應當構建以真正會員制為主導的上海保險交易所。

考察公司制交易所出現(xiàn)的背景，20世紀90年代后，隨著全球金融市場一體化和電子化交易技術的迅猛發(fā)展，交易所面臨的競爭日趨激烈，交易所所處的市場環(huán)境發(fā)生了巨大變化。主要包括：一是資本市場全球化打破了原有的市場格局，加劇了傳統(tǒng)交易所之間的競爭，交易所的壟斷地位受到嚴重挑戰(zhàn)。二是交易自動化使交易所失去采取會員制的必要。三是公司制在交易所融資與決策上的優(yōu)勢使其可以采取更為有效、靈活的措施來根據市場的變化情況做出合理、迅速的調整與決策以最大限度地保證交易的安全與迅捷， 這也正是紐約巨災風險交易所選擇公司制的原因[5]。而同樣處于激烈競爭中的勞合社一直保持會員制的一大原因是勞合社的組織架構是由《勞合社法案》規(guī)定的，并且《勞合社法案》賦予了勞合社一定的特許權，使得勞合社不得不保持穩(wěn)定的組織模式。反觀我國的現(xiàn)實情況，缺乏將上海保險交易所設立為公司制交易所的基本條件，即缺少促發(fā)公司制交易所產生的競爭環(huán)境。

另外，公司制交易所也存在缺陷。公司制交易所是一種典型的客戶控制型企業(yè)，股東具有會員和股東的雙重身份，這種雙重身份使客戶型股東面臨著兩種互相沖突利益的權衡：一方面，客戶型股東可以從交易所獲取利潤分紅；另一方面，客戶型股東可以較低費用使用證券交易所提供的服務，而以犧牲交易所的利潤作為代價。在客戶型股東對交易所實施有效控制的情況下，證券交易所可能不會采取利潤最大化的定價政策，從而使小股東的利益受到損害。

真正的會員制交易所在交易制度與監(jiān)管上存在著公司制證券交易所不可比擬的優(yōu)勢。會員制交易所可以將交易所的所有權、控制權與產品或服務的使用權相聯(lián)系。交易所為做市商、經紀商等會員所有和控制，并為會員的利益而運作。會員制交易所的非盈利性還決定了它只是一個單純的交易中介，為買方和賣方的交易需求提供撮合的場所。所有交易的對象是會員之間，而不是會員與交易所，因此會員制交易所進行的交易所產生的風險及責任均由買賣雙方自負。另外，會員制交易所對其成員進行紀律約束是被法律與法理所認可的一種法律手段。應從我國的經濟、社會現(xiàn)狀出發(fā)，尤其從保險業(yè)的現(xiàn)狀出發(fā)，堅持真正的會員制。

（三）上海保險交易所應當是一個保險、再保險及其他衍生產品市場

國際上的三個典型保險交易所中，勞合社和紐約保險交易所的性質為保險和再保險市場，而紐約巨災風險交易所則為一個再保險中介。我國現(xiàn)有的其他交易所的性質均為交易市場，如證券交易所即通過《證券法》予以確認。而結合上海保險交易所服務于保險資產和保險資產衍生品交易的目的，及以風險對沖機制為基礎、以統(tǒng)一IT技術作為支撐的交易平臺的初步設想，筆者認為上海保險交易所應當為一個保險、再保險及其他保險衍生品的交易市場。

（四）上海保險交易所不應被賦予獨占權

本文所述的交易所的獨占權包含兩層含義：一是交易必須在依法成立的交易所內進行，不得從事場外交易；二是某交易所對經監(jiān)管機構核準并指定的某一特定產品的交易擁有獨占權，其他任何交易所未經批準不得擅自從事該交易[6]。我國法律法規(guī)賦予了證券交易所和期貨交易所獨占權，甚至是事實上的壟斷權。然而，典型的保險交易所中，紐約保險交易所的建立所依據的《紐約保險法》肯定了紐約保險交易所不具有獨占權，而勞合社和紐約巨災風險交易所也未有材料顯示其具有獨占權，這是由獨占權制度的目標和保險交易與證券、期貨等交易之間的差異所導致的。

證券交易所等被賦予獨占權是出于保護投資者的考慮，因為在證券交易中實行集中競價，投資者不知道交易的對方和競爭對手為誰，只有賦予證券交易所以獨占權，繼而證券交易所規(guī)定上市公司的信息披露等制度下，投資者的權利才能得到有效的保證。然而，保險交易通常屬于非集中競價，交易參與者明確知道交易的對方系誰，對其中的風險和利益有清晰的認識，因而不存在普通投資者，也不存在投資者保護的問題。因此，對于保險交易所而言，不能強制性規(guī)定要求其獨占交易市場。

另外，由于保險交易標的的特殊性，各個案具有特殊性，保險交易在大多數(shù)情況下需要進行信息溝通，交易雙方需要就保險風險、保險費率等要素進行充分協(xié)商達成一致才能促成交易，因此應當允許進行場外交易。

三、結論

隨著上海建設國際金融中心步伐的不斷推進，成立上海保險交易所的需要越來越迫切，而法律定位問題又是構建上海保險交易所的重要基礎。紐約保險交易所仿照勞合社的模式，但并未取得如勞合社的成功，這啟示我們不能盲目地照搬照抄國外的成功經驗，而是應該在充分考慮我國特殊政治經濟現(xiàn)狀的前提下借鑒成功模式。

筆者認為，上海保險交易所應當是一個為保險集中交易提供場所和設施，組織和監(jiān)管保險交易，實行自律管理的法人，其組織形式應采會員制。但不應限制保險交易必須在上海保險交易所進行交易，而應允許保險交易各方自主選擇交易平臺，這樣能激發(fā)上海保險交易所不斷改進。盡管制度設計非常重要，將制度投入實踐更為重要，在上海保險交易所的運作過程中，行政機構不應過度干預，而應使上海保險交易所名副其實地作為一個自律管理的會員制交易所。

（責任編輯：陳薇）

參考文獻：

[1]鄭彧.我國證券交易所法律性質之重塑——兼論證券交易所互助化與非互助化的取[J].法商研究，2008(6):126.

[2]邢瑩瑩.交易所公司化及我國的選擇[J].西安金融，2007(1):37.

[3]方流芳.證券交易所的法律地位——反思“與國際慣例接軌”[J].中國政法大學學報，，2007(1):65-68.

[4]朱昱，周小和.交易所治理結構比較研究綜述[J].北京工商大學學報（社會科學版），2006(5):17.

[5]鄭彧.論我國證券交易所的法律定位及職能[D].上海:華東政法學院，2003.

[6]張學森.論金融期貨交易所及其獨占權制度[J].金融教學與研究，2007(1):47.