摘要：自2001年香港終審法院就莊豐源案作出判決后，內(nèi)地孕婦赴港產(chǎn)子呈急速上升趨勢，這其中超過六成是赴港生二胎的。赴港生二胎在香港引起房屋、醫(yī)療、福利的資源分配問題，在內(nèi)地亦造成“超生”及戶籍等問題。赴港生二胎構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避問題，因此，解決此問題首先應(yīng)從國際私法層面來加以探討，在一國兩制的前提下加強兩地之間的區(qū)際私法立法：其次是香港終審法院應(yīng)嚴(yán)格遵守人大常委會制定的基本法的規(guī)定，就莊豐源案進(jìn)行糾錯判決，杜絕赴港生子獲得居港權(quán)的法理依據(jù)。

關(guān)鍵詞：赴港生二胎；雙非嬰兒；法律規(guī)避

據(jù)香港特區(qū)政府統(tǒng)計處的數(shù)據(jù)顯示，2010年約有8.8萬名嬰兒在香港出生，其中內(nèi)地孕婦在港所生嬰兒約4.1萬名。造成內(nèi)地孕婦赴港產(chǎn)子的首要原因是2001年的莊豐源案所確定的“雙非”嬰兒可獲得居港權(quán)資格的法律判決（香港終審法院于2001年7月20日就莊豐源案作出裁決，賦予無香港居留權(quán)的中國內(nèi)地居民在香港所生子女享有香港居留權(quán)并享有香港永久性居民身份?！半p非嬰兒”即指中國對香港恢復(fù)行使主權(quán)之后在香港出生的一部分嬰兒，這部分嬰兒在出生的當(dāng)天，父母都不是香港永久性居民，但嬰兒卻能獲得香港居留權(quán)），其次是后來因挽救低迷的香港經(jīng)濟而推動的“自由行”為內(nèi)地孕婦來港產(chǎn)子提供了更便利的條件。據(jù)中國新聞網(wǎng)報道，過去十年來，“雙非”嬰兒已達(dá)17萬，這其中超過六成是為生二胎。赴港生二胎不僅可以獲得香港優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)，更重要的是依據(jù)香港的基本法，孩子在香港出生可以獲得香港的戶籍，在享受“香港人”所有福利待遇的同時亦規(guī)避了我國內(nèi)地的計劃生育政策，可謂一舉多得。在赴港生子愈演愈烈的今天，雖然香港政府已對赴港生育大軍進(jìn)行限額規(guī)定，內(nèi)地如廣東省等針對赴港生二胎作出一經(jīng)查實即依法辦處的做法，但這并不能從根本上解決赴港生二胎的問題。赴港生二胎在香港引起房屋、醫(yī)療、福利的資源分配問題，在內(nèi)地亦造成“超生”及戶籍等問題。在2012年的全國兩會上，香港代表就內(nèi)地赴港生子問題對香港造成的社會問題表示了擔(dān)憂，并建議兩地確立清晰政策，不批準(zhǔn)懷孕一定時間的內(nèi)地婦女赴港，除非她們有香港醫(yī)院的預(yù)約確認(rèn)書，或有產(chǎn)子以外的其他特殊人道理由。若內(nèi)地婦女在出境時已經(jīng)懷孕，必須向內(nèi)地口岸管理人員申報，獲放行者亦須聲明赴港并非為分娩。此外，兩會代表也建議加強對中介服務(wù)業(yè)者的監(jiān)管，并研究各種根治問題的方法，包括提請全國人大常委會釋法，使基本法第24條第2款各項的立法原意能夠重新在香港確立。與會代表的提議不無道理，但實際操作起來恐怕難以實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，赴港生二胎從國際私法上來說構(gòu)成法律規(guī)避問題，首先應(yīng)從國際私法層面來加以探討，在一國兩制的前提下加強兩地之間的區(qū)際私法立法；其次是香港終審法院應(yīng)嚴(yán)格遵守人大常委會制定的基本法的規(guī)定，就莊豐源案進(jìn)行糾錯判決，杜絕赴港生子獲得居港權(quán)的法理依據(jù)。只有兩地依法配合，才能從根本上解決問題。

一、從國際私法層面來解決赴港生二胎問題

筆者認(rèn)為，赴港生二胎構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避問題。所謂法律規(guī)避，又稱僭竊法律或欺詐設(shè)立連結(jié)點，是指國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，避開本應(yīng)適用的強制性或禁止性法律規(guī)則，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。赴港生二胎的當(dāng)事人利用出生地這一可變的連結(jié)點來逃避應(yīng)該適用的中華人民共和國計劃生育法及相應(yīng)法規(guī)，這實際上就構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避問題。從主觀上來講，當(dāng)事人赴港生二胎是一種故意，赴港生子的夫婦在生孩子前都有周密的計劃安排即可證明其主觀故意。從行為主體上來看，赴港生二胎是當(dāng)事人自己的行為造成的，當(dāng)事人赴港生二胎絕非偶然，而是一番精心準(zhǔn)備后的結(jié)果。從行為方式上來看，赴港生二胎是通過改變孩子的出生地這一連結(jié)點的構(gòu)成要素來達(dá)到規(guī)避內(nèi)地法律法規(guī)的目的。從客觀結(jié)果上來看，赴港生二胎當(dāng)事人所生下的孩子因能獲得香港居留權(quán)從而可規(guī)避內(nèi)地的計劃生育政策。因此，赴港生二胎構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避問題。當(dāng)前兩地為赴港生子提供服務(wù)的大量中介機構(gòu)的存在即可證明赴港生子乃人為操作的結(jié)果。

對于法律規(guī)避的效力問題，我國1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第194條做出如下規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！笨梢钥闯觯覈诹⒎八痉▽嵺`中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國的強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國的強制性或禁止性規(guī)定的法律行為無效，不發(fā)生適用外國法的效力。該規(guī)定所持的規(guī)避本國法行為無效的觀點，與世界各國在理論和實踐上的規(guī)定趨于一致。赴港生二胎當(dāng)事人利用改變孩子出生地這一連結(jié)點的事實來逃避應(yīng)該適用的計劃生育法及其相關(guān)法規(guī)，明顯地是規(guī)避我國強制性的法律規(guī)定的行為，因此該行為是無效的法律行為。

香港法由手深受英國法的影響，其區(qū)際沖突法與國際沖突法沒有大的差別，因此，在香港，只有在絕對需要適用香港法的情況下，才對法律規(guī)避行為加以排斥。赴港生二胎作為一種區(qū)際私法中的法律規(guī)避問題，其規(guī)避的效力為香港法所肯定。筆者認(rèn)為，我國對待區(qū)際法律沖突中的法律規(guī)避態(tài)度應(yīng)當(dāng)明確，無論所規(guī)避的是內(nèi)地的法律還是香港的法律，都應(yīng)依照“欺詐使一切歸于無效”的原則，明文禁止區(qū)際法律規(guī)避。在一國兩制政策下的香港和內(nèi)地法律制度存在許多差異，相對于國際法律沖突中的法律規(guī)避而言，區(qū)際法律沖突的法律規(guī)避問題更容易形成?；诖耍瑑傻貞?yīng)從立法上加強對區(qū)際法律沖突問題的解決，以維護(hù)兩地正常的民商事往來。

自香港、澳門回歸之后，在“一國兩制”思想的指導(dǎo)下，我國形成了“一國兩制三法系”的格局。由于我國在目前并沒有相應(yīng)的區(qū)際私法立法，導(dǎo)致兩地在處理民商事糾紛中存在一些漏洞，可以說，赴港生二胎當(dāng)事人就是鉆了這樣的法律空子。因此，要從根本上解決赴港生二胎的問題，首先應(yīng)通過加強兩地之間的區(qū)際私法立法來解決，即在兩地之間成立一專門立法機關(guān)來制定統(tǒng)一實體法或統(tǒng)一的沖突法以解決包括赴港生二胎在內(nèi)的民商事法律問題。只有兩地有完備的區(qū)際私法立法，才能對兩地民商事往來中所產(chǎn)生的沖突進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)和妥善的解決，為確保兩岸正常往來奠定良好的法治基礎(chǔ)。

二、香港終審法院應(yīng)就莊豐源案做出糾錯判決

據(jù)統(tǒng)計，2001年全年，雙非嬰兒只有620人，但自2001年7月20日香港終審法院就父母雙方均無香港居留權(quán)的中國內(nèi)地居民（“雙非父母”）在香港所生子女獲得香港居留權(quán)的莊豐源案判決后，雙非嬰兒的數(shù)量不斷增加，至2011年底，雙非嬰兒累計總數(shù)超過了17萬。雙非嬰兒數(shù)量的激增嚴(yán)重沖擊了香港的醫(yī)療服務(wù)體系，分薄了香港的醫(yī)療服務(wù)資源和教育資源，引起了香港政府和內(nèi)地中央政府的關(guān)注，同時也引發(fā)了香港社會對內(nèi)地居民的反感，以及部分內(nèi)地居民和部分香港居民之間的矛盾。筆者認(rèn)為，對造成“雙非”嬰兒直線上升的香港終審法院在莊豐源案中所確立的“雙非”嬰兒可以獲得居港權(quán)的判決，香港政府應(yīng)督促終審法院進(jìn)行糾錯判決，因為終審法院的判決背離了基本法第24條的立法原意。按照香港基本法第24條第2款第（1）項有關(guān)永久性居民的規(guī)定，“在香港特區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國公民”，是香港特區(qū)永久性居民。表面看來，內(nèi)地“雙非”孕婦來港產(chǎn)子，讓小孩在香港出生，就可以符合永久性居民資格，香港終審法院也正是以此為依據(jù)在莊豐源案中做出了錯誤判決。為什么說香港終審法院的判決是錯誤的呢？

全國人大在1990年4月4日通過香港基本法的同時，還通過了《關(guān)于香港特區(qū)第一屆政府和立法會產(chǎn)生辦法的決定》，該決定明確指出：“在1996年內(nèi)，全國人大設(shè)立特區(qū)籌委會，負(fù)責(zé)籌備成立香港特區(qū)的有關(guān)事宜”，香港特區(qū)的永久性居民的資格的認(rèn)定即是“有關(guān)事宜”之一。在1996年8月10日，籌委會通過了《關(guān)于實施香港基本法第24條第2款的意見》，明確提出該條該款第（I）項規(guī)定的“在香港出生的中國公民”，“是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女?！笨梢?，香港終審法院在進(jìn)行判決時應(yīng)當(dāng)考慮如下兩個情況：首先，父母雙方或一方是否已經(jīng)在香港定居；其次，母親分娩時是否處于香港合法居留期間?；I委會的上述意見已經(jīng)在香港回歸時在《入境條例》中落實，并于1997年7月1日與香港基本法一起生效。此外，1999年6月26日全國人大常委會通過《關(guān)于香港基本法第22條第4款和第24條第2款第（3）項的解釋》。這是針對港人在內(nèi)地出生的子女是否有居港權(quán)的解釋。但全國人大常委會擔(dān)心對其他條款的情況也產(chǎn)生誤解，因此在該釋法的倒數(shù)第二段中還指出：“本解釋所闡明的立法原意以及香港基本法第24條第2款其它各項的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國人大香港特區(qū)籌委會通過的《關(guān)于實施香港基本法第24條第2款的意見》中?！贝_認(rèn)該意見是香港基本法第24條的立法原意，可見全國人大常委會已對“雙非”孕婦來港產(chǎn)子所涉的第（1）項問題作出了立法解釋一該立法原意產(chǎn)生于基本法生效前，在基本法生效后由全國人大常委會確認(rèn)，對香港特區(qū)的行政長官、政府、立法會和法院是有約束力的，根據(jù)基本法的規(guī)定，該立法解釋優(yōu)于司法解釋。但終審法院在莊豐源案中卻以“外來文件”來看待該立法原意，認(rèn)為沒有法律約束力，并另按字義解釋來判決。很顯然，香港終審法院以“外來文件”看待基本法立法原意的做法是錯誤的。

筆者認(rèn)為，香港政府應(yīng)督促終審法院對莊豐源案進(jìn)行糾錯判決，嚴(yán)格遵守人大常委會的立法原意，使“雙非”嬰兒失去獲得居港權(quán)的法理依據(jù)。當(dāng)赴港生子家庭為赴港產(chǎn)子付出經(jīng)濟代價的同時，若其所生孩子不能因此而獲得香港戶籍，并且還要承擔(dān)內(nèi)地相關(guān)法律的制裁，這就會極大地打擊赴港生子的動機，從而可以有效消除赴港生二胎及由此引發(fā)的一系列問題。

[責(zé)任編輯：姜欣悅]