關鍵詞： 法院調(diào)解制度；調(diào)審合一；民事訴訟；歷史合理性；現(xiàn)實合理性

摘要： 法院調(diào)解制度是法院行使審判權的方式之一，在我國民事訴訟制度中占有非常重要的地位，其存在有一定的歷史合理性。但隨著我國社會轉(zhuǎn)型和文化變革，再加上該制度自身的某些缺陷，法院調(diào)解制度存在的現(xiàn)實合理性已然削弱，其調(diào)審合一模式也有礙司法公正和效率的實現(xiàn)，因此，法院調(diào)解制度應該被廢除，用和解代替調(diào)解。

中圖分類號：D925.1

文獻標志碼：A文章編號：1009－4474(2012)03－0137－05

調(diào)解是中國傳統(tǒng)的糾紛解決方式之一，而法院調(diào)解制度亦是我國法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要地位。法院調(diào)解又稱訴訟中的調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動〔1〕。法院調(diào)解的過程，既是審判人員行使審判職權的過程，又是案件雙方當事人行使處分權的過程，是在審判人員和雙方當事人的共同努力下達成協(xié)議，解決糾紛的一種訴訟活動?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第八章規(guī)定了法院調(diào)解的原則、方式及程序。同時，我國各級人民法院在長期的民事審判實踐中形成了頗具特色的調(diào)解主導型的民事審判方式，這一方式在國內(nèi)曾一度深入人心，更有國外學者稱譽其為“東方經(jīng)驗”。黑格爾曾說：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的”〔2〕。如果這個預設具有普適性，那么法院調(diào)解制度的存在顯然是合理的。然而當下中國法學界對于這一肇始于新民主主義革命時期并在中華人民共和國成立后不斷鞏固和強化的審判方式提出了質(zhì)疑，甚至有學者主張廢除這一制度，而這些質(zhì)疑作為一種“存在”也具有邏輯上的合理性。以動態(tài)的發(fā)展的眼光看，上述兩項“存在”并無矛盾，因為法院調(diào)解制度具有兩個層面的合理性——歷史合理性和現(xiàn)實合理性。本文從歷史和現(xiàn)實兩方面對法院調(diào)解制度的合理性重新加以審視，并思考改革的必要性和可能性，以期使其與當下的社會經(jīng)濟條件相契合。

一、法院調(diào)解制度的歷史合理性

（一）法院調(diào)解制度的社會基礎和文化支撐

法律與社會是密不可分的，法律根源于社會，任何法律制度總有其一定的社會根源，正如馬克思所說，“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想，相反地，法律應該以社會為基礎”。法律與文化也是緊密相連的，文化通常指人類在歷史過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和〔3〕，而在層次上包括“表層結構”和“深層結構”兩個方面?！吧顚咏Y構”是文化不曾變動的層次，“不曾變動”并不是完全不變，而是相對于頻繁變動的表層結構而言，即在文化的表面層次上，變動是一種常態(tài)，歷史每出現(xiàn)一次波動，帶來的結果不是突破和進步，而是一場亂和亂之后對結構穩(wěn)定的重新回歸，所以中國文化的深層結構具有靜態(tài)的目的意向性〔4〕。中國社會所形成的國家本位、義務本位的法律理念，過于簡約的立法，刑主民輔的法律規(guī)則體系，程序工具主義的法律傳統(tǒng)，淡化權利、漠視權利的思想觀念，正是這一靜態(tài)的目的意向性支撐的法律文化的中國式表象。

中國一直是以自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟模式為主，重農(nóng)輕商。農(nóng)業(yè)生活的特點在于“農(nóng)業(yè)是直接取資于土地的，不能夠像游牧民族那樣逐水草而居，飄忽不定，也不能像工業(yè)之人擇地而居，遷移無礙”〔5〕，人們圍繞耕種的土地形成村落，村落則構成了社區(qū)的基本單位。所以，社會學家費孝通說中國的基層是扎根于土地的，中國的社會是鄉(xiāng)土性的。在鄉(xiāng)土社會中，由于生產(chǎn)、生活場所固定化，人口流動小，社區(qū)間的交往必然疏少，所以，鄉(xiāng)土社會里面的成員彼此世代相知、相交，形成“熟悉”社會。這種社會環(huán)境造就了中國人求安定太平、天下團結、天下一家的社會文化結構。中國傳統(tǒng)社會是一個復雜而又脈絡清晰的人情網(wǎng)，傳統(tǒng)文化要求社會成員在待人接物上忽略權利的享有和劃分，追求和諧、安定、統(tǒng)一，在糾紛的解決上，注重“大事化小，小事化了”，學者孫隆基將之稱為中國人的“和合性”。這種和合性表現(xiàn)在傳統(tǒng)的忽略自我、貶抑自我甚至犧牲自我的做人方式和以保持安定和諧為最高目的的人際關系模式上。例如電影《秋菊打官司》中的主人公秋菊在狀告縣公安局行政不作為勝訴后，失掉的就是這種“和合性”，于是秋菊成了“冷血無情”、“不講仁義”的被中國社會，尤其是鄉(xiāng)村社會所排斥的對象。由此可以看出，中國社會的鄉(xiāng)土性、人情味就是調(diào)解制度的根系所在；中國文化的深層結構，即幾千年來不曾變化的“謙和”、“忍讓”、“義務本位”等根深蒂固的傳統(tǒng)觀念是孕育調(diào)解制度的溫床。

（二）法院調(diào)解制度與我國傳統(tǒng)社會文化的契合性

法院調(diào)解有兩層含義：其一是審判人員在審理過程中，對當事人講解法律政策和進行思想疏導工作的活動；其二是審判人員主持引導雙方當事人平等協(xié)商，達成調(diào)解協(xié)議，終結訴訟。由此，我們可以對法院調(diào)解制度的性質(zhì)得出以下認識：第一，法院調(diào)解是在法院受理了案件之后的訴訟進行中發(fā)生的，它是代表國家的法院憑借其自身的權力，自行充當調(diào)解人的官方的糾紛解決方式；第二，審判人員在法院調(diào)解中居于主導地位，法院調(diào)解從根本性質(zhì)上看，是審判人員行使審判權的具體方式，即稱為“以調(diào)解結案”；第三，法院審查是調(diào)解協(xié)議發(fā)生效力的必要條件，僅有當事人雙方的意思協(xié)調(diào)是不夠的〔6〕。

在對法院調(diào)解制度性質(zhì)充分認識的基礎上，我們發(fā)現(xiàn)它同我國傳統(tǒng)社會文化有著很好的契合性。

首先，該制度帶有濃厚的職權色彩，這反映在兩個方面：其一，當事人提起訴訟的本來目的是希望通過判決結案，而法院在受理了案件之后，憑借其代表國家所擁有的強大權力自行充當了雙方的調(diào)解人，這違背了訴訟當事人最初的選擇意思；其二，從調(diào)解的開始、進行到結束，審判人員一直處于主導和控制地位，當事人最終達成的調(diào)解協(xié)議，也需要法院的最終肯定。調(diào)解已經(jīng)成為法院的一種審理活動。這些都與我國長期以來官本位、國家本位、義務本位的傳統(tǒng)文化相符合。

其次，法院調(diào)解具有靈活、經(jīng)濟、省時、高效的特點，這與法院調(diào)解制度設立的初衷是相吻合的。調(diào)解比訴訟靈活，后者必須做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，嚴格依照固定的程序進行，以實現(xiàn)實體和程序的雙重正義。調(diào)解則不同，其特點在于沒有必須嚴格遵守的成文的程序規(guī)則。雖然《中華人民共和國民事訴訟法》第85條規(guī)定“在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解”，第88條規(guī)定“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違背法律的規(guī)定”，但均屬概括性的規(guī)定。另外，調(diào)解在實體上也沒有成文的、固定的、具有強制力的判斷標準，它依靠的是長期生活中人們內(nèi)心形成的是非觀念，日常處理糾紛的習慣性做法以及當事人的品行涵養(yǎng)。調(diào)解有時候以讓渡權利、犧牲權利為達成協(xié)議的基礎，它的靈活、高效、經(jīng)濟、省時與我國農(nóng)業(yè)為主的社會經(jīng)濟是相適應的。

再者，法院調(diào)解制度的內(nèi)在精神表現(xiàn)為中庸無爭、重情重義，在客觀上可以使雙方當事人回避法庭上的針鋒相對，盡可能地使當事人在互相體諒、互相謙讓的前提下“友好”地化解糾紛，甚至能夠修復雙方已經(jīng)被破壞的關系。這一特點與求安定，避動亂，以和為貴，以和為美的中國傳統(tǒng)社會觀念也是相吻合的。

（三）我國法律制度歷史性的缺陷造就了法院調(diào)解制度的歷史合理性

由于歷史的原因，我國民事訴訟方面的法律制度在相當長時間里是缺失的。在《民事訴訟法》、《民法通則》頒布以前的一段很長時間里，民事訴訟只能依靠一些零星散亂的政策。20世紀50年代后期，由于廢除了律師制度，公民難以獲得專業(yè)化、職業(yè)化的法律服務，民事訴訟處于極度抑制的狀態(tài)，在這種情況下，調(diào)解制度的糾紛解決功能就凸顯出來，客觀上起到彌補民事訴訟程序缺失的作用〔7〕。

我國基層法院考核制度和錯案追究制度的不科學與不完善使得法官們更傾向于采用調(diào)解方式結案。第一，調(diào)解方式結案對于接案當事法官來講，承擔的風險較小。如果采用判決結案，法院不但要承擔錯案追究的風險，也可能導致當事人的上訴，而上訴后又可能使案件被發(fā)回重審或改判，生效的判決也可能會引發(fā)檢察機關的抗訴或其他審判監(jiān)督程序的發(fā)動。而判決一方當事人敗訴也可能導致該當事人因不服而無休止地告狀〔8〕。而采用調(diào)解方式結案，則可以避免上述風險的發(fā)生。第二，我國把辦案的數(shù)量與被上級法院和審判監(jiān)督程序否定的案件的數(shù)量作為考核法官的標準之一，尤為重要的是考核結果和法官個人的經(jīng)濟利益直接掛鉤。這種制度的設計初衷本是為了調(diào)動法官辦案的積極性，鼓勵他們多辦案、辦好案，但是實際上卻促使了法官選擇風險小、效率高的調(diào)解方式結案，這與司法被動性相違背，也有違法官考核制度設計初衷。

二、對法院調(diào)解制度現(xiàn)實合理性的質(zhì)疑

（一）法院調(diào)解制度的社會基礎和文化支撐的削弱

調(diào)解制度在我國的社會基礎是很牢固的，法院調(diào)解亦契合于改革開放前的中國社會，與當時經(jīng)濟計劃化、利益單一化、居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會經(jīng)濟條件相適應〔9〕。然而，隨著各項改革的深入，我國的社會文化形態(tài)發(fā)生了重大變革，作為調(diào)解制度社會基礎的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會已經(jīng)被現(xiàn)代工業(yè)社會所取代，鄉(xiāng)土社會趨于解體，城市化進程日益加快，熟人社會為陌生人社會所代替。同時，為調(diào)解制度提供文化支撐的中國傳統(tǒng)文化逐漸式微，中國文化從清末以來經(jīng)歷著數(shù)千年未有之大變局，而它的變化趨向是現(xiàn)代化。一旦法院調(diào)解制度所賴以存在的社會基礎和文化支撐削弱，它的缺陷和弊端自然凸顯出來，其現(xiàn)實合理性必然受到質(zhì)疑。

（二）法院調(diào)解制度自身的不合理性

一項制度的合理性取決于兩個方面：第一，制度內(nèi)部的規(guī)則是否和諧嚴密，形成穩(wěn)定的法律秩序；第二，制度的外部價值是否能體現(xiàn)公正、效率的目標。前者屬于制度本體的范疇，主要通過法律實證分析的方法進行考察，后者屬于制度價值的范疇，需要通過法律實踐進行檢驗〔7〕。

我國民事訴訟法規(guī)定，法院應當根據(jù)雙方自愿的原則進行調(diào)解，不得強迫，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違背當事人的意愿。然而，這一制度隱含著強制性，因為負責調(diào)解的是審判人員，而審判人員在調(diào)解過程中處于主導、控制地位，他們表現(xiàn)出來的意愿和提出的意見對當事人有一種潛在的影響力，他們的身份帶給當事人無形的壓力。上文中提到出于自身業(yè)績和經(jīng)濟收入的考慮，法官通常傾向于盡可能地以調(diào)解結案，所以調(diào)解的過程中往往摻入合議庭的意見，并通過各種手段促使當事人接受合議庭擬定的調(diào)解協(xié)議。當事人固然可以拒絕在協(xié)議上簽字，但這往往以案件久拖不決為代價，最后不得不以妥協(xié)告終。調(diào)解制度沒有尊重當事人的意愿，因為起訴的目的在于獲得司法救濟，而不是通過調(diào)解結案，如果當事人愿意以比較緩和的方式化解矛盾，完全可以通過訴訟外的和解、調(diào)解等方式處理。當事人起訴的理由有兩種：一是信任法律，愿意將命運系于判決之下；二是其他救濟途徑用盡，仍沒有達到目的。另外，法院調(diào)解制度還剝奪了當事人的上訴權。法院主持制作的調(diào)解書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力，當事人沒有上訴的機會，上一級法院也不得對該案進行二審，因而審判監(jiān)督機制難以發(fā)揮作用〔10〕。

民事訴訟法將調(diào)解應當遵循的原則規(guī)定為三條，即自愿原則，事實清楚、分清是非原則以及合法原則。筆者認為“事實清楚、分清是非”作為調(diào)解的基本原則有失偏頗，因為只有經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論才能做到認定的事實都有證據(jù)支撐，而這些被采信的證據(jù)本身必須具備客觀性、關聯(lián)性、合法性，并須經(jīng)法定程序，即舉證、質(zhì)證、認證來合成和驗證。與此相反，調(diào)解對事實的要求遠不如判決來得那么嚴格和全面，調(diào)解本身也包括對某些難以查清的事實、含糊不清的責任進行互諒互讓的調(diào)和以達到解紛止爭的目的。如果將“事實清楚、分清是非”作為調(diào)解的原則，強調(diào)所有的案件都必須查清事實，分清責任，那么還不如直接判決更為快捷、經(jīng)濟，因此這一原則無疑扼殺了調(diào)解固有的屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮，在時空結構上混淆了調(diào)解與判決的界限〔11〕，即如果按調(diào)解原則行事，實際上與判決無異，甚至比判決更加復雜，有礙司法效率的實現(xiàn)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第91條規(guī)定：“調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決?！备鶕?jù)這一規(guī)定，當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當事人并無任何約束力，調(diào)解書送達時任何一方當事人都可反悔，而無需任何理由。這一規(guī)定，不僅對法院調(diào)解制度產(chǎn)生了不利影響，也有悖于誠信原則。

我國法院調(diào)解制度采用的是調(diào)審合一制，法官集裁判者和調(diào)解者于一身，這必然帶來法官身份上的矛盾，也有違司法公正和法官獨立原則。法官的能力是有限的，不可能在同一個案件中恰如其分地扮演兩種角色。作為裁判者，法官必須做到嚴肅莊重、理性審慎，保持中立和獨立地位，基于事實和法律，通過正當程序作出判決，不摻雜裁判者個人的主觀意見。相反，調(diào)解者重的是情和理，調(diào)解者為了化解雙方的矛盾，要費盡口舌，極力周旋，積極地參與到糾紛之中去，調(diào)解中難免摻入調(diào)解者個人的意見。法官的雙重身份使得調(diào)解隱含著職權主義色彩，司法公正價值難以實現(xiàn)。

法院調(diào)解制度的一系列規(guī)則無法與其他民事訴訟規(guī)則形成和諧的體系，就是其自身的一系列規(guī)則也無法自洽。公正和效率是司法追求的最基本的價值，然而法院調(diào)解制度因其自身的缺陷很難實現(xiàn)這一價值，因此法院調(diào)解制度本身是不合理的，應該予以改革或廢除。

三、法院調(diào)解制度的變革

法院調(diào)解制度存在的現(xiàn)實合理性已然削弱，對之進行批判和反思是必要的，也是必然的，但更為關鍵的問題是在批判和反思之后我們應當做些什么，是在保留的基礎上對法院調(diào)解制度加以改良，還是大膽地把它舍棄？

我國學界，特別是訴訟法學者對此問題進行了長期的討論，形成了兩種針鋒相對的論點。一種論點是改良論，主張應該對法院調(diào)解制度予以保留，并進行相應的改良，為此還提出了相應的具體措施，比如否定調(diào)解制度作為民事訴訟法的基本原則，只把它作為一項訴訟制度〔12〕，再比如用“調(diào)審分立”來取代“調(diào)審合一”，以保證司法公正和司法效率〔9〕；另外一種論點是廢除論，主張在民事訴訟法中完全取消法院調(diào)解制度〔6〕。

筆者認為要解決這個問題，首先要明確以下兩點：其一，在思想上要擺正態(tài)度。長期以來，法院調(diào)解制度一直被譽為“東方經(jīng)驗”、“東方之花”，這難免使得一些學者在潛意識里受到這些肯定性評價的影響，認為經(jīng)受住外界考驗的東西，被外國肯定贊揚的東西就一定是好的，即使有缺陷，也不是根本的，所以在對該制度改革的探究中，一開始就從思想上保守起來。筆者認為應當理性地看待外界評價，對事物的認定有兩方面依據(jù)，首先是本體對于自身的認識，其次才是來自于外界的評價，前者起決定性的作用，后者只是判斷的參考因素。更何況外部評價是在特定的歷史時期和條件下作出的，情勢發(fā)生變化時，就不能夠再作為保守不變的依據(jù)。其二，要在改良和廢棄之間作一個選擇就要衡量哪一種改革的成本最小，收益最大，離改革的目標最為接近。在弄清這個問題之前，首先要明確我國現(xiàn)行的法院調(diào)解制度的最大的弊病在于何處，搞清楚這個問題之后，才能避免空談理論、不求實際，才能避免把簡單的問題復雜化。

筆者認為，我國現(xiàn)行的法院調(diào)解制度最大的弊病就在于調(diào)審合一有礙司法公正的實現(xiàn)。以法治社會為視角來看，法院調(diào)解制度是一個怪胎，不僅難以實現(xiàn)司法公正，也無法實現(xiàn)司法效率。學者們所提出的改良方法其實就是“頭痛醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”。有的學者主張把法院調(diào)解制度從基本原則的地位降至一般訴訟制度的地位，目的是淡化調(diào)解制度在訴訟中的影響，但是不難發(fā)現(xiàn)這種做法很難改變現(xiàn)行法院調(diào)解制度所帶來的負面效應。這是因為即使降低了該制度的地位，也難以限制該制度的適用范圍，很難改變重調(diào)輕判的民事審判現(xiàn)狀。一些學者針對“調(diào)審合一”帶來的弊病，主張調(diào)審分離，即將調(diào)解與判決這兩種渾然不同的解紛機制按照其特點分別加以規(guī)定，絕對禁止調(diào)解法官與審判法官在雙重身份上的競合，具體地講就是把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定，設調(diào)解庭，專司調(diào)解工作〔13〕。甚至有學者還作出了具體的制度設計，包括調(diào)審分離的基本原則、調(diào)解法官的設立、調(diào)解適用的時間及審級、調(diào)解程序的運作、調(diào)解的成立方式、調(diào)解瑕疵的救濟等〔11〕。但是，這一改良措施有著根本的缺陷：首先，專設調(diào)解庭所進行的訴前調(diào)解與民間調(diào)解是不同的，帶有職權性，仍然是法院調(diào)解，二者在性質(zhì)上并沒有發(fā)生變化。其次，調(diào)解庭所進行的訴前調(diào)解既然是法院調(diào)解，那么這種調(diào)解結果是否具有如同生效判決一樣的效力？如果回答是肯定的，意味著立法面臨一個兩難性的問題，即訴前調(diào)解既不能同于訴訟程序，又要使其調(diào)解結果與判決具有同等效力，具有基本的正義性。而對這一問題做否定回答，就意味著法院的訴前調(diào)解無異于民間調(diào)解，而且可以在以法院的名義調(diào)解后又使調(diào)解結果遠離法律的正義要求。最后，如果調(diào)解庭調(diào)解無效，是經(jīng)當事人同意后直接轉(zhuǎn)入訴訟程序，還是由當事人另行起訴？如果答案是前者，立法必須解決兩個問題：其一，如果訴訟的管轄法院不是調(diào)解的法院，應當如何由訴前調(diào)解轉(zhuǎn)入訴訟程序？其二，轉(zhuǎn)入訴訟程序之后，由調(diào)解庭審判還是由審判庭審判？如果由調(diào)解庭來審判，那么意味著仍然未擺脫“調(diào)審合一”的模式；如果由審判庭審判，對法院而言，必然是人力、財力等方面的重復支出，是不必要的訴訟浪費。據(jù)此看出，這一改良方式也是不盡如人意的。

以上改良方式都是新瓶裝舊酒，換湯不換藥，而最好的改革方法是廢除這一制度。法院調(diào)解制度雖然有其歷史合理性，但是隨著我國社會和文化的急劇轉(zhuǎn)型，中國傳統(tǒng)社會和傳統(tǒng)文化正趨于裂變，其變化的趨向是現(xiàn)代性，法院調(diào)解制度的社會基礎和文化支撐正在逐漸消逝。社會發(fā)展到現(xiàn)今，司法制度和訴訟制度基本健全，法院調(diào)解的立法價值完全可以由判決的適用價值所代替，而且選擇符合法律正義要求的判決方式比選擇不傷和氣的調(diào)解方式更符合訴訟公正的本質(zhì)，再加上隨著法制觀念的進一步加強，人們開始不再排斥訴訟，不再把訴訟作為破壞團結、破壞秩序的象征，越來越多的人開始接受、選擇訴訟，因此法院調(diào)解制度實無存在之必要，應將其廢除。我們主張以和解代替法院調(diào)解，由雙方當事人合意解決糾紛，這是因為和解與調(diào)解的不同恰恰能夠消除法院調(diào)解的弊端，二者的最大區(qū)別就是在于審判人員的干涉程度和意志滲入程度的不同。根據(jù)民法的自愿原則以及民事訴訟法的處分原則，當事人在訴訟中是具有和解的權利的；而審判人員對于和解的影響僅僅體現(xiàn)在兩個方面：一是提議雙方當事人進行和解，二是確認和解結果的有效性。因此，對于雙方當事人是否接受以及如何和解等，審判人員都不能予以干預。這既強調(diào)了對當事人意愿的尊重，也使得審判人員不再身兼二職，解決了調(diào)審不分帶來的一系列問題。

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（責任編輯：葉光雄）