摘 要：信用卡作為有著存取款、支付功能的工具發(fā)揮著越來越重要的作用。涉及信用卡的犯罪也越來越多。在司法實踐中，由于法律規(guī)定不甚明確，對犯罪的正確認(rèn)定帶來了一定困難。特別是對利用他人遺忘于ATM機的信用卡而取款行為始終沒有一個明確的定性。理論學(xué)界對這一行為主要有三種學(xué)說：信用卡詐騙說、侵占說、盜竊說。筆者贊同最后一種觀點——盜竊說。

關(guān)鍵詞：信用卡；信用卡詐騙罪；侵占罪；盜竊罪

中圖分類號：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）03-0057-02

引例

2009年2月22日中午11點40分左右，被告人鄭某在浙江省湖州市某郵政儲蓄所ATM機取款時，發(fā)現(xiàn)受錢某委托而代其取款的張某在ATM機操作交易后未將中國郵政儲蓄綠卡取出，而該卡已不用輸入密碼即可取錢，遂利用該卡在該ATM取款機連續(xù)取款四次，共計提取現(xiàn)金8 000元，儲蓄卡內(nèi)尚有余額3 044元。案發(fā)后，該贓款已追繳并返還錢某。

浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院以被告人鄭某犯信用卡詐騙罪，向浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院提起公訴。

被告人鄭某對指控事實無異議。

審判：法院終審判決被告人鄭某行為構(gòu)成盜竊罪。

該案件雖然作出了終審判決，但是理論學(xué)界乃至司法界對此種案件仍然說法不一，尚無定論。所以，筆者認(rèn)為對其定性問題從理論上作一個深入闡述是十分有必要的，下面就以下幾個問題進行簡要闡述。

利用他人遺忘在ATM機上運作的信用卡取款，是指行為人利用他人已插入ATM機上且已輸入密碼正在運作中的信用卡，而從卡中直接取走現(xiàn)金據(jù)為己有的行為。

一、利用他人遺忘于ATM機上運作的信用卡取款的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪

不得不承認(rèn)，現(xiàn)行司法實踐中像上述引例定罪處刑認(rèn)定的并不多，大多數(shù)地區(qū)將此行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪并處刑。

楊敦先教授也認(rèn)為：“利用他人遺忘于ATM上的信用卡取款的行為實際是銀行職員誤以為行為人是持卡人或經(jīng)過其同意，所以未能扣押信用卡，結(jié)果使持卡人的錢被騙走，構(gòu)成了詐騙。這種詐騙，被害人與被騙人不是同一人，在一般財產(chǎn)詐騙罪中罕見，可以說這是利用信用卡進行詐騙犯罪的一個顯著特征?！钡P者認(rèn)為這種觀點是值得商榷的。

第一，所謂信用卡詐騙罪是指，以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。在我國，通常認(rèn)為信用卡詐騙罪與詐騙罪是特別法條與一般法條的關(guān)系，那么就不難看出信用卡詐騙罪在行為基本構(gòu)造上符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人得到財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。該行為構(gòu)造主要包括兩個步驟：一是行為實施欺騙行為使得被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤；二是行為人取得財產(chǎn)。而利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為的行為人并沒有實施欺騙行為，只是單純?nèi)〉帽缓θ说呢敭a(chǎn)，從詐騙罪行為構(gòu)造上講要件是缺失的。

第二，冒用他人信用卡，騙取財物構(gòu)成信用卡詐騙罪。那么本文所論述行為究竟是否屬于冒用他人信用卡騙取財物呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，冒用他人信用卡一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進而騙取財物。這里必須要指出的是以持卡人的名義使用。但是，利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為并不是以持卡人名義操作取款，對于操作行為的完成是由遺忘人也就是被害人造成的。而持卡人只是利用被害人創(chuàng)造的條件取得財產(chǎn)，不能構(gòu)成使用這一要件。其次，冒用他人信用卡，只限于對自然人使用，在ATM取款機上使用時即使要件符合也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。最后，冒用他人信用卡中的“冒用”應(yīng)該由“冒充他人身份”和“使用信用卡”兩個先后連接的過程組成?！懊俺渌松矸荨?，一般來說是指未經(jīng)持卡人同意，行為人以持卡、輸入密碼等方式向他人表明自己是合法持卡人，因此，知道信用卡的密碼才是證明自己是真正持卡人的最可靠方法。ATM機也是一樣，ATM機識別身份的唯一方法就是插入信用卡后輸入密碼，如果輸入正確那么ATM機識別系統(tǒng)就判斷行為人為信用卡的合法持有人。所以，在ATM機上冒用他人身份的唯一特征就是通過輸入信用卡密碼以達(dá)到欺騙的目的?！笆褂眯庞每ā本唧w到ATM機上的行為就是密碼輸入正確被機器識別之后，持他人信用卡進行取款。只有將“冒充他人身份”與“使用信用卡”兩者完整結(jié)合才符合信用卡詐騙罪的特征。而行為人利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為是不需要再輸入密碼的，在這一方面它并不符合“冒用他人的身份”。因此，此行為并不符合冒用他人信用卡騙取財物之說。

第三，利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為的犯罪對象為ATM機。這里就要涉及的問題便是機器能否成為詐騙罪的對象。劉明祥教授認(rèn)為：“使用計算機詐騙（包含信用卡詐騙）雖然與傳統(tǒng)的詐騙罪、盜竊罪等有差別，但在性質(zhì)上仍然屬于詐騙。以機器本身不能受騙來否定ATM機上使用他人信用卡取款的行為的詐騙性質(zhì)，從而作為盜竊罪的根據(jù)是值得商榷的?！倍鴱埫骺淌趧t堅持機器不能被騙的原則。筆者同意張教授的觀點。信用卡詐騙罪在基本構(gòu)造上屬于詐騙罪的一種特殊類型。既然都不構(gòu)成詐騙罪當(dāng)然不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。雖然ATM機作為方便人們存取款的終端越來越被廣泛運用。但是無論怎樣ATM機始終是一個由人們預(yù)先設(shè)定好程序為人們服務(wù)的機器。當(dāng)人們在機器上操作時始終都是輸入密碼，密碼正確繼續(xù)操作，密碼錯誤停止操作，所以ATM機是沒有辨別及應(yīng)變能力的。因此，只要信用卡密碼正確，無論信用卡持有人是否合法持有信用卡ATM機是無法識別的，當(dāng)然就不存在所謂的被欺騙了。所以，ATM機是不能成為信用卡詐騙罪的對象。

綜上所述，利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為不符合信用卡詐騙罪的行為構(gòu)造，并且在犯罪對象上也不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的犯罪對象。因此，該行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二、利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)我國《刑法》第270條規(guī)定：侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款處罰。

第一，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為人只是基于不法所有的意圖，將原已占有的他人財物不法占有的行為。改“占有”為“不法占有”是侵占罪的本質(zhì)特征。這其中占有事實是沒有改變的。所以，理解侵占罪中的“占有”問題是研究侵占的根本問題。侵占罪的成立，要求原財物的所有人、占有人已經(jīng)失去對該財物的控制權(quán)。如果在財物所有人、占有人尚對財物享有占有權(quán)時，試圖以不法方法非法占有該財物，則可能構(gòu)成其他類型犯罪。而利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為，首先，在取款之前并沒有對信用卡里的財產(chǎn)形成占有事實。其次，雖然信用卡合法持有人離開取款機，但是信用卡里的財產(chǎn)仍由銀行保管并沒有失去占有，而行為人希望以非法手段取出財產(chǎn)。所以，此行為不符合侵占罪的行為構(gòu)造。

第二，對遺忘物的理解，他人占有之物不屬于遺忘物。被害人雖然將信用卡遺忘于ATM機中，但是信用卡只是記載財產(chǎn)為內(nèi)容的載體，自身并非財產(chǎn)，而財產(chǎn)仍是銀行保管占有，根據(jù)他人占有之物不屬于遺忘物這一說法，所以此時信用卡里的財產(chǎn)不是遺忘物，而行為人卻非法將其占為己有，并不符合我國《刑法》270條之規(guī)定。

第三，侵占罪中獲取他人財物通常是轉(zhuǎn)占有為非法占有，或者拾得遺忘物而占有他人財物，行為人獲得財物的方式通常是被動的，而利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為需要主動獲取，這一行為明顯與侵占罪行為特征不符。

從以上闡述不難看出，利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為與侵占罪是有明顯區(qū)別的。

三、利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的、數(shù)額較大的財物，或者多次竊取的行為。

（一）對占有的理解

盜竊罪的對象必須是他人占有的財物。占有不僅包括事實物理范圍內(nèi)的支配，而且包括可以推斷得知財物是在支配人的狀態(tài)。這其中包括如果原占有者喪失了占有，但是該財產(chǎn)在第三者所管理時，也應(yīng)認(rèn)定他人占有的財物。而利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為中遺忘于ATM機里的信用卡雖然原占有人遺忘于機器中，但是信用卡里的財產(chǎn)仍然由保管人即銀行占有，而這時行為人從卡中取出的財產(chǎn)就不難得出是他人占有的財物。

（二）對竊取的理解

竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。我國刑法理論通說認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取財物。但是國外刑法理論及司法實踐中并不要求秘密竊取。張明楷教授也認(rèn)為：“盜竊行為并不限于秘密竊取。”筆者認(rèn)為，對于通說認(rèn)為的竊取是指秘密竊取財物的秘密并不能從客觀要素中來講，而只能從主觀要素中來加以區(qū)分。也就是對于秘密是行為人的自己認(rèn)識，如果行為人認(rèn)為自己是秘密行為則就是竊取，反之則可能成為其他犯罪的構(gòu)成要件。就本文所闡述的行為來講，行為人知道被害人離開之后，自己操作被害人的信用卡是沒人發(fā)現(xiàn)的，故應(yīng)認(rèn)為是秘密竊取。

（三）對于故意及非法占有的理解

行為人明知信用卡里的財產(chǎn)非自己所有，但是仍然將財產(chǎn)取走，明顯就是故意想把財產(chǎn)非法占為己有。

從以上論述可以得出一個結(jié)論，利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為無論從主觀要件還是客觀要件上來講，皆符合盜竊罪的構(gòu)成要件，主客觀相一致，所以利用他人遺忘于ATM取款機正在運作的信用卡取款行為構(gòu)成盜竊罪。

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