“康帥傅”、“漂柔”、“粵利粵”……如果稍加留意，你就會發(fā)現(xiàn)如今各種山寨商標可謂大行其道，正在肆無忌憚地充斥著消費者生活的每個角落。此類山寨商標的字樣、外觀都與正品極其相似，消費者稍不注意，就會買錯產(chǎn)品。

2011年3月，中糧集團因發(fā)現(xiàn)北京金亭建鑫食用油有限公司(以下簡稱“金亭建鑫”)生產(chǎn)的“福宜康”牌食用油與其招牌產(chǎn)品——“福臨門”牌食用油，在商標構成上極其相似，后將金亭建鑫訴至北京市豐臺區(qū)人民法院(以下簡稱“豐臺法院”)，要求其立即停止生產(chǎn)銷售該品牌食用油，并賠償中糧集團共計30余萬元。

2012年1月10日，豐臺法院對此案作出一審判決：被告金亭建鑫對“福宜康”商標的使用，構成在類似商品上使用近似商標的行為，侵害了原告中糧集團對“福臨門及圖”的商標權，應當承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。判決被告金亭建鑫共賠償原告中糧集團經(jīng)濟損失及其他合理費用共計22.5萬元。的行為。此外，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用并誤導公眾的，也構成了侵犯注冊商標專用權和不正當競爭的行為。故中糧集團要求法院判令：第一，被告金亭建鑫應立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯“福臨門”注冊商標專用權的“福宜康”牌食用油產(chǎn)品；第二，被告需賠償中糧集團包含公證費、律師代理費等在內(nèi)的各項損失共計305135元。中糧集團強調(diào)指出，中糧集團早于2003年便取得了第29類商品中，食用油的商標專用權——“福臨門”，故中糧集團是該注冊商標的合法持有人，其通過生產(chǎn)各種食用油已在國內(nèi)市場享有很高的知名度。而被告金亭建鑫在2005年才開始從事食用油的分裝、銷售業(yè)務，其推出的食用油產(chǎn)品的知名度也遠不及中糧集團“福臨門”品牌。

金亭建鑫辯稱：其被控侵權的商標標識、商品名稱及商品裝潢與原告的注冊商標相比，不僅不會構成近似，更不會造成相關公眾對商品來源的混淆和誤認，故其并無侵害原告商標權的行為；此外，即使認定金亭建鑫侵害了原告的注冊商標專用權，其對原告提出的總計30余萬元的經(jīng)濟賠償要求也無法接受。故金亭建鑫認為，其行為并未構成假冒他人注冊商標等不正當競爭行為，亦不違反反不正當競爭法的相關規(guī)定。

豐臺法院一審后認為，原告中糧集團作為注冊商標“福臨門及圖”的商標專用權人，其對該商標享有的注冊商標專用權應在注冊有效期限內(nèi)受法律保護，第三人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與該商標相同或近似的商標，即構成侵害商標權的行為。雖然金亭建鑫獲準注冊了“福宜康”注冊商標，但是對該商標的使用必須以經(jīng)核準注冊的商標形態(tài)為限。金亭建鑫應按照商標法的相關規(guī)定，在核定使用的商品上正確、規(guī)范地使用該商標。

根據(jù)原告中糧集團公證購買的涉案產(chǎn)品來看，被告金亭建鑫在上述食用油產(chǎn)品上改變了“福宜康”注冊商標中的文字狀態(tài)，突出了“?！弊?，寫法與原告中糧集團的注冊商標中的“?！弊謱懛ㄏ嗤?，且加上了相近的陰影部分。由此，豐臺法院認定被告金亭建鑫對“福宜康”商標的上述使用行為，已構成在類似商品上使用近似商標的行為，侵害了原告中糧集團對“福臨門及圖”的商標專用權，故被告應當承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。根據(jù)反不正當競爭法的有關規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆后果，使購買者誤認為是該知名商品的，當屬構成不正當競爭行為。

然而在本案中，原告中糧集團雖提供了其生產(chǎn)的“天然谷物調(diào)和油”，但未能提供充分證據(jù)證明該“天然谷物調(diào)和油”為知名商品，亦未能提供證據(jù)證明其包裝、裝潢為其特有，因此，原告以此為由請求被告承擔不正當競爭侵權責任的訴訟請求不予支持。

此外，依據(jù)商標法的有關規(guī)定，侵害商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益或被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失(含被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支)。豐臺法院在查明事實的基礎上得出，由于原告未提交證據(jù)證明被告侵權的獲利及其實際產(chǎn)生的損失，因此，在綜合考慮了被告主觀過錯、侵權行為的性質(zhì)及其他侵權情節(jié)等因素的基礎上，豐臺法院判令被告應立即停止侵權行為，并賠償原告經(jīng)濟損失及其他合理費用共計22.5萬元。

縱觀本案，可發(fā)現(xiàn)爭議的焦點主要集中在被告使用的“福宜康”標識與原告“福臨門”的注冊商標是否構成近似方面。誠然，在商標侵權案件中，廣泛存在著“商標相同容易認定，商標近似卻難以認定”的難題。筆者認為，認定兩商標是否構成近似，首先要將被控侵權商標與原告的注冊商標進行比對，最終以兩商標的混淆可能性作為認定被控侵權商標是否構成近似的必要條件。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認定商標相同或近似應按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準；(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，且比對應在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；(三)判斷商標是否構成近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！备鶕?jù)上述司法解釋，結合本案的具體情況，筆者總結出判斷是否構成商標近似應從以下幾方面進行考慮：

首先，判斷商標是否構成近似應以相關公眾的一般注意力為標準。一方面，《商標法》所稱的相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者或者經(jīng)營者以及與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。在現(xiàn)實生活中，不同商品涉及的相關公眾往往不同，在確定相關公眾時，應考慮商品的性質(zhì)、種類、價格等因素的影響；另一方面，所謂的一般注意力，是指相關公眾在選擇商品或服務時所施加的普通注意力，而非高度的、特別的注意力。本案中，原告和被告提供的食用油產(chǎn)品價格適中且能夠為普通消費者所接受，不屬于價格高昂的食用油產(chǎn)品，故即使消費者施以一般的注意力，也難以分辨二者之間的細微差別。

其次，判斷商標是否構成近似應以整體比對為主，主要部分比對為輔，并在隔離狀態(tài)下分別進行。第一，必須進行商標的整體比對，即在比較商標是否構成近似時，應當將構成商標各要素的組合作為一個整體來觀察。本案中，“福臨門”與“福宜康”均無含義，且被控標識“福宜康”的首字字形與涉案商標“福臨門”的首字字形基本相同，根據(jù)原告向法庭出示“福宜康”食用油實物，可赫然看到一個大大的紅色背景，然后是金色福字，后面“宜康”兩字也相對較小，由此可見，“福宜康”和“福臨門”商標在整體上是非常相似的，只是把“臨門”兩個字改為了宜康，更改后將非常容易誤導消費者，并讓消費者誤認為“福宜康”和“福臨門”有關。第二，要對商標的主要部分進行比對，即將被控侵權商標中主要部分與原告注冊商標中主要識別部分進行比對。筆者將“福臨門”與“福宜康”兩商標進行比對后發(fā)現(xiàn)，雖然被告獲準注冊了“福宜康”商標，但其對該商標的使用必須以經(jīng)核準注冊的商標形態(tài)為限。根據(jù)本案的案情，被告在食用油產(chǎn)品上改變了“福宜康”注冊商標中的文字狀態(tài)，突出了“福”字，寫法上也與原告注冊商標中的“?！弊謱懛ㄍ耆嗤?，且加上了相近的陰影部分。消費者在施以一般注意力的情況下，將難以分辨二者之間的細微差別。第三，要在隔離狀態(tài)下進行比對，即進行商標的整體比對和主要部分比對均應在不同的時間和空間狀態(tài)下進行。筆者認為，堅持在隔離狀態(tài)下進行比對，能夠充分考慮消費者的消費習慣，使法官能夠更好地從相關公眾的角度去判斷兩商標是否構成近似。本案中，筆者在隔離狀態(tài)下將原告注冊商標與被告商品標識進行比對后可發(fā)現(xiàn)，二者在整體構成、主要內(nèi)容、表現(xiàn)形式等方面均存在相似。

再次，判斷商標是否構成近似還要從注冊商標的顯著性和知名度兩方面進行考量。筆者認為，商標的顯著性是指商標識別商品來源作用的強弱。商標的知名度是指商標為相關公眾知曉的程度。一方面，原告的注冊商標“福臨門”顯然具有明顯而獨特的特征，它能明確將其食用油產(chǎn)品與其他食用油產(chǎn)品相區(qū)別；另一方面，原告已在北京、天津、上海、河北等地經(jīng)營或授權經(jīng)營“福臨門”食用油產(chǎn)品多年，并為宣傳“福臨門”品牌投入了高達數(shù)億元的宣傳資金，在國內(nèi)市場上建立了很高的知名度，最終使“福臨門”食用油贏得了眾多消費者的青睞。而被告無論在注冊時間，還是市場知名度上都遠遠小于原告。

(本文為北京方亞清源知識產(chǎn)權代理事務所獨家供稿)