收稿日期：2011-12-20 

作者簡介：王珂（1981-），女，湖北天門人，法學(xué)碩士，湖南涉外經(jīng)濟學(xué)院文法學(xué)院講師，長沙，410205。

摘要：張謇是清末民初著名的狀元實業(yè)家，有著豐富而又樸素的公司法思想。他宣揚“保育主義”，力推股份制，繼承和改革官利制度，創(chuàng)設(shè)保息制度，完善股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)。上述種種，對于今天的公司法制建設(shè)，亦是不無借鑒意義。

關(guān)鍵詞：張謇；公司法；思想

中圖分類號：D922.291.912文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號： 1004-7387(2012)02-0164-05

張謇是清末民初著名的狀元實業(yè)家。他在中國東部沿海創(chuàng)辦的大生資本集團，勢力雄厚，一度成為全國最大的經(jīng)濟實體。除了經(jīng)商辦廠之外，張謇還擔(dān)任過晚清政府商部頭等顧問官、南京臨時政府實業(yè)總長、北洋政府農(nóng)商總長等要職，可謂“商而優(yōu)則仕”、“仕而優(yōu)則商”。

張謇重視公司形式的近代企業(yè)。他說：“公司者，莊子所謂積卑而為高，合小而為大，合并而為公之道也。西人凡公司之業(yè)，雖鄰敵戰(zhàn)爭不能奪，甚愿天下凡有大業(yè)者，皆以公司為之?！?［1］他呼吁清廷講求商務(wù)與工藝，鼓勵設(shè)立公司，并嘉獎能夠集中巨資設(shè)立大公司的企業(yè)家。

張謇也重視公司立法。他認(rèn)為“現(xiàn)在世界以大企業(yè)立國”，“無公司法，則無以集厚資，而巨業(yè)為之不舉。無破產(chǎn)法，則無以維信用，而私權(quán)于以重喪”［2］ 。1904年，在張謇的推動下，清廷頒布了《公司律》。1913年，張謇出任中華民國農(nóng)商總長，要求國會重新修訂公司法和制定破產(chǎn)法。為了加快修訂效率，張謇建議以前清來不及頒布的1911年《公司律草案》為基礎(chǔ)重新加以修改完善。在張謇的親自主持下，北洋政府新定公司法——《公司條例》于1914年1月13日被正式頒行全國。這部《公司條例》共有251條，是中國近代第一部比較成熟的公司法，它明確規(guī)定以商行為業(yè)而設(shè)立之團體稱為公司，凡公司均認(rèn)為法人，受到國家法律保護，將公司分為無限、兩合、股份有限、股份兩合四種，并具體制定公司組織的有關(guān)公司股份、董事、監(jiān)察人、計算、公司債、變更、破產(chǎn)、清算、罰款等方面的條文。此外，張謇還主持制定了《公司條例實施細(xì)則》、《公司保息條例》、《公司注冊條例》等配套的法律法規(guī)。

狀元實業(yè)家張謇有著豐富、樸素乃至獨到的公司法思想。

一、倡導(dǎo)“保育主義”的公司法指導(dǎo)思想

張謇倡導(dǎo)“保育主義”，并以此作為公司法的指導(dǎo)思想。

張謇認(rèn)為法律有兩種基本的作用。一種是“監(jiān)督限制”作用，這是消極的；另一種是“保護獎勵”作用，這是積極的。這兩種作用相互依存，相互制約。法律的消極作用加強了，其積極的作用必然受到抑制。而就公司法而言，任意性規(guī)范居于核心地位，賦權(quán)性規(guī)范的比重較大，公司自治優(yōu)先于國家強制。畢竟，“公司的旺盛生命力源于公司與股東自治，公司系私法主體，天然需要弘揚公司自治與股東自治精神”［3］。 張謇推崇公司自治，并視其為公司效率的泉源。

張謇不僅要求國家弱化對公司內(nèi)部經(jīng)營事務(wù)的管制，還權(quán)于公司，還權(quán)于股東，而且結(jié)合近代中國的經(jīng)濟貧弱、公司稚弱的現(xiàn)實，進(jìn)一步推出“保育主義”。出任北洋政府的農(nóng)商總長以后，張謇系統(tǒng)地提出“乞靈于法律”與“致力于獎勵”，借助公司立法，發(fā)揮法律的積極作用，“導(dǎo)民興業(yè)”，培育和保護公司形式的近代企業(yè)，促其迅速成長和壯大。張謇把這種“保育主義”思想形象地表述為是對幼稚的民族資本主義經(jīng)濟“扶植之防維之涵濡之而發(fā)育之” ［4］，認(rèn)為這是當(dāng)時中國“擴張民業(yè)”的不二法門。

為了貫徹“保育主義”，張謇于1915年2月17日向各省區(qū)發(fā)出咨文，一是明確核辦工商行政事務(wù)和繳納費用的辦法，不得故意延擱和另加勒索?！肮痉A請注冊，應(yīng)稟由縣知事于五日內(nèi)詳轉(zhuǎn)核辦”?！翱h知事署注冊所需辦公費，即由應(yīng)繳冊費內(nèi)扣留五元”［5］。二是工商行政事務(wù)的辦理應(yīng)力求高效便捷。他指出“工商行政注冊事項以迅速簡易為主”，“意在使商人就地稟請，不致有煩難之慮”［6］。三是大力保護民族工商業(yè)，要求各級政府“誠以現(xiàn)在工商各業(yè)，正形凋敝，自應(yīng)曲意保護，以恤商艱” ［7］。四是對執(zhí)政違法者嚴(yán)加懲處，凡“勒索分文者”，“一經(jīng)查實，盡法懲辦，藉警官邪，而維商政” ［8］。五是凡設(shè)公司者以法律維護其合法權(quán)益。如有被勒索者，得“向上級該管地方官廳或本部稟訴”。［9］。

張謇力行“保育主義”的最大創(chuàng)舉，就是新設(shè)公司保息制度。

由于民間集股公司初創(chuàng)三年內(nèi)一般不能獲利，而銀行、錢莊利息較高，因此民眾對投資缺少興趣，公司在社會上集股困難重重。張謇認(rèn)為，如不對公司企業(yè)采取“保育主義”措施，那么就會無法擺脫“群相觀望，企業(yè)者無所藉手”的局面， ［10］政府應(yīng)有必要對部分公司企業(yè)實行保息。

張謇在其北洋政府農(nóng)商總長任內(nèi)，主持制定了《公司保息條例》，該條例共有十八條?！豆颈Ｏl例》規(guī)定：政府出資撥存公債兩千萬元，為保息基金，每年以其利息，借給新設(shè)的六類公司，“以為其資本之息”，支持這些公司的發(fā)展。公司保息分為甲乙兩類：甲類為棉紡業(yè)、毛紡業(yè)、制鐵業(yè)，保息利率為6厘；乙類公司為制絲業(yè)、制茶業(yè)、制糖業(yè)，保息利率為5厘。保息期限為3年。被保息的公司，自第一次領(lǐng)到保息金后，從第6年起每年按照所領(lǐng)保息金額的1/24攤還農(nóng)商部。被保息的公司如沒有盈余，不得于保息定率外分派官利。公司解散和破產(chǎn)時，農(nóng)商部擁有優(yōu)先索取所欠保息金的特權(quán)。張謇認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)保息制度的好處在于“需費無多，而收效甚大”，“民間因有保息之利，而營業(yè)資本易于籌集，因營業(yè)資本之易籌集，而生產(chǎn)額日見增加，則于國民經(jīng)濟上，為以百二十萬博取一萬萬，其利何可勝計” ［11］。

“保育主義”的宣示與推行，在近代中國公司發(fā)展史上掀開了新的一頁。它適應(yīng)了中國民族工商業(yè)發(fā)展的需要，符合廣大工商業(yè)者的要求，為公司形式的近代企業(yè)的發(fā)展提供了法律支持?！吨腥A實業(yè)界》雜志評論“民國政府厲行保護獎勵之策，公布商業(yè)注冊條例、公司注冊條例，凡公司、商店、工廠之注冊者，均妥為保護，許各專利。一時工商界踴躍歡快，咸謂振興實業(yè)在此一舉，不幾年而大公司、大工廠接踵而起”［12］。張謇的“保育主義”思想，在工商界和社會公眾中獲致了廣泛的認(rèn)同。

二、探索公司財產(chǎn)的法律制度

公司財產(chǎn)亦即公司資產(chǎn)，既包括股東出資、公司運營收益所形成的財產(chǎn)，也包括公司負(fù)債所形成的財產(chǎn)。而公司資本則是構(gòu)成公司財產(chǎn)的基礎(chǔ)，常常體現(xiàn)為公司章程所規(guī)定的公司財產(chǎn)總額，具有恒定性。如果說公司資本構(gòu)成公司運行的基礎(chǔ)，那么股東出資則構(gòu)成公司資本的基礎(chǔ)。張謇力推股份制，并在股東出資形式方面作了大膽的探索，充分發(fā)揮股份制的資本集中功能。

張謇的企業(yè)活動是從創(chuàng)辦大生紗廠開始的，大生紗廠實行的是股份制，可以說是張謇“仿泰西集資之法”在探索建立民營股份公司企業(yè)的實踐中邁出第一步。大生紗廠的資金來源，有以官方機器相抵的投資25萬元，占總資金的56%，民間資本則占44%。從表面上看，官股處于控股的地位，但早在組建工廠時，張謇已與當(dāng)局約定官股只收取官利和紅利而不參與企業(yè)管理，所以該官股實質(zhì)上與貸款無異。大生紗廠是張謇成功創(chuàng)辦的民營股份制企業(yè)。

張謇創(chuàng)辦通海墾牧公司，采行多元化的出資方式。除了有股東投資之外，還有佃農(nóng)頂首以及佃農(nóng)的勞動投資。由于股金籌集困難，財力短缺，該公司在1907年筑堤工程基本竣工后，便招佃農(nóng)，每畝收頂首6元。這就是將初步圍起來的土地頂給佃農(nóng)耕種而收取的押金。佃農(nóng)交了頂首以后，就獲得了地面使用權(quán)，至少可以耕種7年到10年。此外，佃農(nóng)承種公司土地后，必須先行蓋草、鋪生泥等土壤改良及開溝等小型農(nóng)田水利基本建設(shè)，新墾土地才能逐步熟化，適宜種植作物。這種勞動實際上就是佃戶的勞力投資。

張謇對公司財產(chǎn)法律制度的最大探索，莫過于繼受和改革官利制度。

官利制度是近代中國公司法律制度的一大特點。從1872年李鴻章創(chuàng)辦中國首家股份制企業(yè)輪船招商局，到1949年新中國成立時，這一制度延續(xù)了78年。官利制度的特征主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，不論公司企業(yè)經(jīng)營狀況如何，凡是購買公司企業(yè)股票成為股東者，就享有從該公司企業(yè)獲取固定利率——官利的權(quán)力；第二，官利利率一般以年利計算，企業(yè)年終結(jié)賬，不是從利潤中提分紅利，而是先派官利，然后結(jié)算營業(yè)利益；第三，只要股東交付股金，官利即開始計算。至于官利利率的情況，雖然因企業(yè)和行業(yè)領(lǐng)域不同而有差異，但總體上與高利貸放款的利率水平大體持平，在19世紀(jì)七八十年代的年利大體為1分，清末時期一般在8厘左右，到20世紀(jì)二三十年代降低到6厘左右。 ［13］

官利制度具有某種程度的封建高利貸性質(zhì)。在這種制度下，股東作為投資者雖然享有對公司的股權(quán)，但另一方面卻不承擔(dān)作為投資者所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險義務(wù)，所獲收益不會因公司經(jīng)營狀況的惡化而減少。換言之，股東不僅僅是投資者，而且也是債權(quán)人。如此一來，公司自有資本實際上變成了負(fù)債，公司無法根據(jù)經(jīng)營的實際狀況進(jìn)行利潤分配，其資本積累和擴大再生產(chǎn)的能力因此大為降低，從而大大削弱了民族資本企業(yè)與外資企業(yè)的競爭能力。另外，官利制度還使得作為投資者的股東只知按時取利，而對公司經(jīng)營漠不關(guān)心，導(dǎo)致對經(jīng)營者的行為也失去了應(yīng)有的監(jiān)督和制約。

對于這種有違公司利潤分配原則的官利制度，張謇采取容忍和承受的態(tài)度，認(rèn)為這是為了減少投資者的風(fēng)險，吸引社會資金而對股份制所作的修改和調(diào)整，為改變中國社會資金一般流向土地、高利貸、舊式商業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)的傳統(tǒng)所必須。張謇指出，“且亦賴依此習(xí)慣耳，否則資本家一齊蝟縮矣，中國寧有實業(yè)可言？” ［14］不接受官利制度，就根本不可能籌集到興辦企業(yè)的社會資金，這是國情所致，也是民情使然。張謇從大生紗廠尚未建成時就已經(jīng)開始向股東支付官利，而后不論盈余多少，直到企業(yè)經(jīng)營已經(jīng)出現(xiàn)大量虧損的1922年，官利一直照付不誤（從1923年開始停付）。在1899年到1922年間，分配官利累計金額為265萬兩，占實際分配利潤總額的20.9%。 ［15］

官利制度的實行給公司經(jīng)營帶來了沉重的壓力，對此張謇深有體會，并主張對官利制度進(jìn)行改革。他主持制定的《公司保息條例》明文規(guī)定：“被保息公司，非實有盈余時，不得于保息定率外分派官利。”正如他在政治上所走的溫和改良路線一樣，他對官利制度也是持一種漸進(jìn)變革的立場。他不知也無力通過尊重私營企業(yè)權(quán)力原則的確立、近代銀行體系的建立和運用、財政稅收制度和措施的調(diào)整、金融市場的整頓和管理、官營企業(yè)的下放等綜合性的措施和手段，從根本上改變近代公司企業(yè)在中國的生存環(huán)境尤其是融資渠道，從而消除官利制度賴以滋生的土壤。

此外，對于公司利潤分配制度和公積金制度，張謇也作出了艱難苦恨的探索。

獲取股利是股東的重要目的，甚至是唯一目的。公司通常應(yīng)當(dāng)將其盈利的很大一部分以現(xiàn)金的方式用于支付股利。公積金則是從公司的稅后利潤或從公司資本的其他收入中提取的儲備金，主要用于彌補虧損、擴大公司的生產(chǎn)經(jīng)營以及轉(zhuǎn)增資本。張謇經(jīng)營公司企業(yè)，其利潤分配主要分為官利、余利、花紅、折舊金及公積金五個項目。其中，官利的負(fù)擔(dān)很重，余利和花紅的分配數(shù)量很大，而本應(yīng)列入生產(chǎn)成本的折舊金被當(dāng)作利潤且折留的數(shù)量有限，公積金在利潤中所占比重過低且還包括非生產(chǎn)性支出的費用。這種“得利全分”的分配方針，造成了公司企業(yè)的資金緊張，重創(chuàng)了公司企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營。為緩解資金周轉(zhuǎn)的困難，張謇采用延期分紅以及挪用公司公積金、折舊金等方法。例如創(chuàng)辦大生三廠時，即曾從大生一、二兩廠調(diào)撥公積金各20萬兩。凡此種種，為公司債務(wù)危機的發(fā)生以及大生公司集團的解體埋下了伏筆。

三、完善公司治理結(jié)構(gòu)

大生紗廠創(chuàng)辦之初，由于無公司法可依，所以在公司治理結(jié)構(gòu)上處于摸索階段。當(dāng)時張謇出任紗廠總理，集中掌握事權(quán)，下設(shè)進(jìn)貨出貨、廠工（工程技術(shù)）、銀錢賬目、雜務(wù)四個部門，實行比較嚴(yán)格的管理。就當(dāng)時的情形而言，董事并不是由股東大會選舉出來的，而是由招股董事轉(zhuǎn)化而來的，董事的職權(quán)也未與其所持股權(quán)掛鉤；公司沒有健全的股東大會制度，也沒有建立相應(yīng)的監(jiān)督機構(gòu)。

1903年清廷成立商部。1904年頒布了《公司律》。經(jīng)過一段時間的籌備，1907年大生紗廠按照《公司律》的規(guī)定，召開首次股東大會，這也被認(rèn)為是清廷頒布《公司律》后中國近代民營企業(yè)召開的首次股東大會。從這次大會留下來的記錄和史料可知，股東大會的議程、議案和所形成的大會決議等等，張謇都力求規(guī)范化，遵照不久前公布的《公司律》的規(guī)定進(jìn)行。這次股東大會決定：（1）明確大生紗廠股東為有限責(zé)任制，將大生紗廠改為大生股份有限公司；（2）理清大生紗廠與它創(chuàng)辦和投資的其他企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)界限和關(guān)系；（3）明確了公司的人事任命權(quán)，由總理協(xié)商董事局委托任用會計、考工、營業(yè)、庶務(wù)四部門的負(fù)責(zé)人，而其他下屬職員由總理選用；（4）公司重要事宜由董事局會同總理議決，一般事宜由各所長通報總理后自行決定；（5）董事為5人、查賬員為2人，必須按照《公司律》，在有公司股份十股以上的股東中選舉產(chǎn)生；（6）董事薪俸和查賬員酬勞，按《公司律》的規(guī)定由股東酌定；（7）公司的董事和查賬員為立法司法人員，不得分受花紅；（8）股東公定分派余利、花紅的方法；（9）官商股本的官利，仍照原章，長年八厘；選舉權(quán)及議決權(quán)定為1-100股、每股為1權(quán)；101股以上，每20股為1權(quán)。 ［16］

上述股東大會是在平等、民主的氛圍中討論了紗廠的體制、經(jīng)營、分配和人事問題，依投票表決的方法做出這些決定，為大生紗廠全面確立了有限責(zé)任制度，董事、總理（經(jīng)理）、監(jiān)察人（監(jiān)事）選任制度以及股東按股權(quán)行使權(quán)利制度等。依上述決定，董事必須具有一定數(shù)量的資格股，以與公司休戚與共，這也是早期公司法的通行的規(guī)定，無可厚非。而其對股權(quán)平等原則作例外規(guī)定，更是凸顯了對中小股東利益的保護。在股東大會上當(dāng)選為總理的張謇，雖勤勉、持續(xù)完善公司治理結(jié)構(gòu)，但在公司權(quán)力重心、公司治理本位上存在問題。

依上述股東大會的決定，公司重要事宜是由董事局會同總理議決，而非由股東大會議決，董事會中心主義乃至經(jīng)理中心主義的色彩濃厚，有違公司法的權(quán)利制衡原則。盡管張謇在紗廠及其他關(guān)聯(lián)企業(yè)中所持的股份很少，由于個人特質(zhì)，權(quán)力卻很大，以至出現(xiàn)了經(jīng)營權(quán)大于所有權(quán)的怪象?？梢哉f，大生紗廠的股東并不能通過股東大會對公司事務(wù)享有最終的控制權(quán)。

公司的治理，不宜以股東為本位，也不宜以社會為本位，而宜以公司自身為本位，追求公司的可持續(xù)發(fā)展。雖然我們也應(yīng)“強調(diào)公司的社會責(zé)任，維護顧客和雇員的利益，促使以合理謀利為核心內(nèi)容的現(xiàn)代市場經(jīng)濟精神的生成。抑制公司制改組過程中的過度投機行為，引導(dǎo)個人投資符合社會公益”，［17］但張謇顯然走得太遠(yuǎn)。自治投入過多，以至走上了一條公司辦社會的不歸路。

四、建構(gòu)公司集團

以大生紗廠和通海墾牧公司為骨干，從1903年起，張謇又依靠股份制向社會廣泛集資，相繼創(chuàng)辦了同仁泰鹽業(yè)公司、天生港大達(dá)輪步公司、上海大達(dá)輪步公司、大達(dá)內(nèi)河輪船股份有限公司、阜新蠶桑染織公司、崇明大生分廠、廣生榨油股份有限公司、通州資生冶廠股份有限公司、資生鐵廠、大生紙廠、南通大聰電話公司、通明電氣公司、通燧火柴公司、淮海實業(yè)銀行等40多家公司企業(yè)。這些企業(yè)都是相對獨立的法人企業(yè)，各自獨立核算，產(chǎn)權(quán)關(guān)系相當(dāng)明晰，但相互關(guān)系也十分密切，在人才使用、原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷售、技術(shù)支持、傳遞信息、接洽業(yè)務(wù)等方面協(xié)調(diào)行動，共同組成了大生資本系統(tǒng)的公司集團。

以大生紗廠為核心的大生公司集團的建構(gòu)，完全是企業(yè)行為，清政府并沒有發(fā)揮指導(dǎo)作用或主導(dǎo)作用。張謇建構(gòu)大生公司集團，走的是由紡織部門向棉花種植業(yè)擴張這樣一條主要路徑，其目標(biāo)并不在于積極參與市場流通，擴大市場占有率以及發(fā)展新興產(chǎn)業(yè)，而是僅限于自產(chǎn)自用、自給自足和鞏固傳統(tǒng)部門的地位。不過，張謇在建構(gòu)大生公司集團的過程中，還是比較積極促進(jìn)公司集團與金融機構(gòu)的聯(lián)合，尤其是在公司集團內(nèi)設(shè)財務(wù)公司。1918年2月，張謇兄弟與鹽商周扶九等籌集資金3.4萬元，在南通城南設(shè)立大同錢莊，輔助大生各廠的資金調(diào)劑。1907年成立大生上海事務(wù)所，承擔(dān)大生公司集團的外匯銀行的職能。1920年更是成立南通淮海實業(yè)銀行，作為大生公司集團的中央銀行，甚至還一度試發(fā)地區(qū)性的貨幣。

大生公司集團是緊密型的公司集團，資金和人事是主要的聯(lián)結(jié)紐帶。在大生公司集團內(nèi)部，包括董事連鎖在內(nèi)的人事連鎖式不受限制的。應(yīng)該承認(rèn)，采行公司集團組織形式，一度促進(jìn)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈的形成，享有規(guī)模經(jīng)濟的好處，發(fā)揮了公司集團的便于開拓新的經(jīng)營領(lǐng)域、降低投資風(fēng)險、提高成員單位知名度和商業(yè)信譽等積極作用。只是到了后來，大生公司集團急劇擴張，不少投資項目失誤，以至規(guī)模不經(jīng)濟，企業(yè)效益下降，加之決策層隨意調(diào)度資金，在公司集團成員之間的資金提供和關(guān)聯(lián)擔(dān)保方面缺乏章法，集團內(nèi)部之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系錯綜復(fù)雜，公司集團負(fù)債經(jīng)營，不堪重負(fù)。1925年7月，由上海方面的中國、交通、金城、上海四行和永豐、永聚錢莊組成債權(quán)人團，全部接辦了大生各廠，大生公司集團走到了盡頭。

作為民族資產(chǎn)階級的代表人物，張謇的公司法思想在當(dāng)時的中國的確先進(jìn)，甚至獨到。但由于受時代、階級及專業(yè)局限，缺憾之處亦是不少。平實而論，不管是創(chuàng)辦大生紗廠，還是創(chuàng)建大生公司集團，張謇還是運用了不少特權(quán)。如大生紗廠成立之初，便獲準(zhǔn)有在通州、海門一帶專辦十年的特權(quán)，大興面廠獲得五年免稅權(quán)，華成鹽墾公司在阜寧一帶低價獲取鹽場的大量土地，等等。這些運用特權(quán)的行為，有違公司法治的精神和原則。

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參考文獻(xiàn)：

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(編校：龍凱)