問題一：依據(jù)《合同法》第52條第二款“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”判定王老吉與加多寶之間的合同無效是否合適？ 司法界代表：關(guān)于集中爭議的補充協(xié)議，仲裁委適用了《商標(biāo)法》第52條中的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，司法權(quán)力認(rèn)定其無效。經(jīng)受賄簽署的這個合同，其許可費遠(yuǎn)低于市場價值。廣藥本身是一個國企，王老吉商標(biāo)屬于廣藥，則可能涉及到損害國有資產(chǎn)的問題的。所以從這個角度，仲裁認(rèn)定合同無效應(yīng)該是沒有問題的。至于加多寶上訴到一中院，根據(jù)仲裁法，法院的審理本身不包括實體問題，即不牽涉合同本身是否無效，只牽涉仲裁過程中審查程序是否合法的問題。 高永懿（北京知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會副秘書長、律師）： 根據(jù)我查閱的背景資料，華夏時報在2012年1月曾報道，他們在吉”商標(biāo)許可補充協(xié)議的影印件，補充協(xié)議顯示，廣藥一方的簽名者并不是李益民，而是時任廣藥集團(tuán)董事長的蔡志祥，香港鴻道集團(tuán)的簽約人則是其董事長陳鴻道。此外，對于李益民受賄案，我覺得主要是看當(dāng)時的刑事判決，廣東省高級人民法院有關(guān)李益民的（2005）粵高法刑終字第370號刑事判決書上并沒有出現(xiàn)李益民因收受香港鴻道集團(tuán)賄賂而續(xù)簽“王老吉”商標(biāo)使用權(quán)之類的字樣。李益民認(rèn)為收受的300萬港元是朋友對他女兒看病的捐助，而法院認(rèn)定這300萬港元是打入了他的賬戶去進(jìn)行了資本運作。如果說事實如華夏時報所報道的，那仲裁還是有一點問題的。鴻道集團(tuán)向北京市一中院申請撤銷仲裁裁決的理由有兩點：一是仲裁庭嚴(yán)重違反法律程序，二是裁決書違反了社會公眾的利益。 柴青海（北京市中銀律師事務(wù)所合伙人）：關(guān)于仲裁行使的無效確認(rèn)之訴提起的時間很有意思。他們雙方是在1993年簽署的第一份協(xié)議，協(xié)議時間是從1993年到2003年，然后在2002年、2003年分別簽署了第二份和第三份補充協(xié)議。李益民是在2005年受賄被判刑，廣藥應(yīng)該在2005年就應(yīng)該行使他的權(quán)利，那2005年到2011年期間明顯就是故意放任加多寶繼續(xù)經(jīng)營“王老吉”產(chǎn)品，而獲得豐厚的利潤。2011年，由于廣藥與加多寶在涼茶定位上產(chǎn)生了紛爭，最大的問題還是受利益的驅(qū)使，所以從訴訟時效上來看的話還是存在爭議的。 陳明濤（北京交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法教師）：從合同無效 價值有多高，商標(biāo)權(quán)還是屬于私權(quán)。從合同無效及法律適用來看，如果由于李益民的受賄行為導(dǎo)致了補充協(xié)議的簽署，并且在補充協(xié)議中約定的許可使用費用明顯低于合理的（依據(jù)王老吉每年的銷售收入計算）許可使用費的話，鑒于“王老吉”作為廣藥集團(tuán)的商標(biāo)，也屬于國有資產(chǎn)的一部分，那么從損害國家利益這方面來看可能更適用一些。 桂慶凱（北京集佳律師事務(wù)所律師）：如果基于受賄而給予廣藥不合理、非常低廉的許可費，我認(rèn)為還是涉及到《合同法》第52條第二項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的規(guī)定。雖然實施刑事犯罪的是李益民和陳鴻道，但里面還是涉及到法律犯罪的問題，尤其是行賄的一方。第52條中的“惡意串通”應(yīng)該是合同雙方的惡意串通，在了解串通的情況下我們就要看是否有損害，這就涉及合同許可費等基礎(chǔ)的問題，是在原有合同許可費300萬元的基礎(chǔ)上，還是2003年的基礎(chǔ)上談。所 以，合同無效的認(rèn)定還是應(yīng)該從嚴(yán)把握。 司法界代表：輿論認(rèn)為加多寶培養(yǎng)王老吉商標(biāo)多年，被收回有失公平，凝結(jié)在商標(biāo)上的商譽到底歸誰所有？即使王老吉商標(biāo)被廣藥集團(tuán)收回，加多寶繼續(xù)享受王老吉的商譽，那么加多寶這些年的利益是否該返還給廣藥集團(tuán)？我個人認(rèn)為：商譽伴隨商標(biāo)。商標(biāo)許可人使用還是商標(biāo)通過許可給被許可人使用，凝結(jié)在商標(biāo)中的商譽在許可期間被許可人所有，但合同到期以后雙方不再簽訂合同，商譽伴隨商標(biāo)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。加多寶雖然培育王老吉商標(biāo)很多年，但加多寶已經(jīng)通過經(jīng)營王老吉商標(biāo)的方式獲得了它所付出勞動的兌現(xiàn)。當(dāng)初雙方在許可合同時所簽署的許可費是多少，完全表示了雙方的真實意思。王老吉商標(biāo)案看似復(fù)雜，其實按照不同的法律關(guān)系抽絲剝繭，實際最主要的法律關(guān)系就是商標(biāo)許可合同的問題，其次就是外觀設(shè)計專利和知名商品的包裝裝潢問題。即便是外觀設(shè)計到期以后，由于是加多寶最先使用這種包裝裝潢，經(jīng)過長期使用具有一定的知名度，并繼續(xù)在使用這種包裝裝潢，那這種利益應(yīng)繼續(xù)歸加多寶。 鄭明（中倫文德律師事務(wù)所合伙人）：加多寶紅罐裝王老吉一面是王老吉一面是加多寶會不會是一種侵權(quán)行為？在王老吉的產(chǎn)品上同時張貼加多寶標(biāo)簽的做法會不會造成對王老吉商標(biāo)商譽的稀釋？稀釋在美國的法律當(dāng)中是允許的，在我們國內(nèi)的法律當(dāng)中將來是否要考慮這種稀釋呢？在一個商品中同時宣稱兩個商標(biāo)，鴻道集團(tuán)這種做法有欠妥當(dāng)。 陳明濤（北京交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法教師）：商標(biāo)和商譽的關(guān)系：1、從法理的層面看，商標(biāo)法保護(hù)的是依附在標(biāo)識上的商譽，最終目的是保護(hù)消費者的利益和競爭秩序。從這個角度來說，商譽和商標(biāo)的關(guān)系應(yīng)該是：商標(biāo)標(biāo)識本身是一個皮，商譽是里——表和里的關(guān)系。故而在一個案件中不能只看商標(biāo)更應(yīng)看重商譽。2、商譽的產(chǎn)生是否有排他效應(yīng)。在王老吉案件中，商譽是加多寶經(jīng)營產(chǎn)生的，加多寶會不會對王老吉產(chǎn)生排他效應(yīng)？3、商譽和商標(biāo)保護(hù)本身的關(guān)系。1）一個企業(yè)在商標(biāo)上累積了很強(qiáng)的商譽，是否可以隨便使用？可以用商標(biāo)的反相混淆來解決商標(biāo)掠奪的問題。2）商標(biāo)侵權(quán)當(dāng)中商譽如何保護(hù)。廣藥告加多寶侵權(quán)，加多寶是否要把這幾年所有的利潤都賠給廣藥？實際上不應(yīng)這樣做，在侵權(quán)的返還賠償中必須要考慮商譽問題。 問題三：廣藥與鴻道集團(tuán)在1995年簽訂的商標(biāo)許可使用合同是否存在瑕疵？企業(yè)在簽署此類許可合同時，許可人與被許可人應(yīng)注意哪些問題？ 桂慶凱（北京集佳律師事務(wù)所律師）：涉案各方雖然沒有披露商標(biāo)許可協(xié)議的具體內(nèi)容，但可以通過本案的結(jié)果及相關(guān)報道得知，許可合同在內(nèi)容上存在約定不充分的問題。商標(biāo)許可協(xié)議是一切糾紛產(chǎn)生的根源。目前學(xué)者和媒體用“斷頭許可”來形容商標(biāo)權(quán)人因許可合同到期等原因而不同意再授予商標(biāo)許可權(quán)的行為。對于這樣的情形，被許可人可以吸取的教訓(xùn)是：一、是否選擇此種經(jīng)營方式一定要慎之又慎。二、如果企業(yè)選擇通過許可的方式經(jīng)營某一品牌，則一定要在簽訂許可合同時周全的考慮或約定許可合同到期后的安排，包括許可合同的投入以及品牌價值的遞增如何在合同到期后進(jìn)行核算、補償。更重要的是許可合同到期后續(xù)簽優(yōu)先許可權(quán)的獲得以及如何確保這種優(yōu)先權(quán)具有可操作性，即優(yōu)先權(quán)能夠得以實施及約定合理的可操作的違約責(zé)任。 就本案來說，對于許可人即廣藥集團(tuán)應(yīng)當(dāng)充分重視如何在簽訂合同時對被許可人在許可期間使用被許可的商標(biāo)而衍生出來的其他知識產(chǎn)權(quán)作出約定和安排：比如著作權(quán)、專利權(quán)、其他商標(biāo)權(quán)、《反不正當(dāng)競爭法》下的知名商品特有的商標(biāo)包裝裝潢或商業(yè)秘密等權(quán)力。這些都是確保許可人在收回商標(biāo)后能夠順利地站在巨人的肩膀上繼續(xù)前行的重要工具，是防止未來糾紛的必要準(zhǔn)備。 高永懿（北京知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會副秘書長、律師）：王老吉這樣的商標(biāo)許可模式可以說是非常罕見的，廣藥在做，被許可人加多寶也在做。比如iPhone，這個商標(biāo)在中國實際是漢王公司所有，當(dāng)時也推出了相應(yīng)的產(chǎn)品，但因為市場原因就沒有做下去，后來在蘋果公司進(jìn)入中國以后，漢王公司當(dāng)時想跟蘋果合作就以一個比較低廉的價格將iPhone商標(biāo)賣給了蘋果。其實，商標(biāo)許可從實務(wù)的層面來說很少是這樣一個單獨的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，像可口可樂、大眾汽車，這些都是一系列打包許可。消費者對于商標(biāo)的感官是非常直接的一個東西。一般商標(biāo)許可還會附加整個工藝 趙嘉祥（中華全國專利代理人協(xié)會外觀設(shè)計專利委員會主任）：廣藥集團(tuán)推出的紅罐王老吉和加多寶銷售的王老吉，在外觀設(shè)計上非常相似。在《反不正當(dāng)競爭法》中也可以提出他使用了知名商品近似的名稱、包裝和裝潢?？墒菑V藥集團(tuán)不跟著加多寶走，就沒人喝他的綠罐。加多寶一共有五十幾件專利，曾有將近42件外觀專利，但和王老吉相關(guān)的僅有3件，而且這3件都是2000年之前所獲得的權(quán)利。非常遺憾的是，其中最晚過期的一件專利是在2012年的6月10日，所以加多寶想主張權(quán)利但是時效已 的保護(hù)和《反不正當(dāng)競爭法》中的知名商品特有裝潢的保護(hù)之間沒有必然聯(lián)系，對于外觀設(shè)計到期以后進(jìn)入公眾領(lǐng)域，應(yīng)該是指不給專利權(quán)人以專有權(quán)利的保護(hù)，但不應(yīng)該視為對公眾群體的授權(quán)。不能以外觀專利到期來解除所有權(quán)利的條件。 高永懿（北京知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會副秘書長、律師）： 并不是所有的外觀設(shè)計到期后都可以作為知名商品裝潢進(jìn)行保護(hù)的，《專利法》限定保護(hù)期最大的作用是怕技術(shù)持有人造成太大的壟斷和阻礙技術(shù)進(jìn)步，對于“王老吉”的外觀設(shè)計來說不存在壟斷性，所以從外觀設(shè)計轉(zhuǎn)化到知名商品裝潢我覺得是沒有問題的。 司法界代表：外觀設(shè)計是通過行政授權(quán)產(chǎn)生的一種權(quán)利，而商品包裝裝潢是通過長期使用得來的。在同一種客體上存在兩種或兩種以上的權(quán)利，我們稱為權(quán)利重疊，而不是權(quán)利沖突。如果廣藥申請裝潢類的專利，按照我國新的《專利法》，主要起區(qū)別商品來源標(biāo)識性的專利是不受保護(hù)的。 問題五：“怕上火喝王老吉”是否受《著作權(quán)法》的保護(hù)？ 司法界代表：我認(rèn)為“怕上火喝王老吉”這句話不構(gòu)成一個作品，首先文字作品需要滿足表達(dá)作者的思想，對過于簡短的文字組合一般意義上不構(gòu)成作品。所以，怕上火喝什么都不在《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍。 于國富（北京市盛峰律師事務(wù)所主任律師）：“王老吉”不僅僅是一個單純的商標(biāo)，我估計加多寶看中的是王老吉這個品牌歷史的厚重，也正是從這一點上，雙方才會發(fā)生商標(biāo)的糾紛。可能會有人感覺廣藥是在“欲擒故縱”，在7年的時間內(nèi)沒有主張，但只要有法律的支持，我們就應(yīng)該認(rèn)為它是公平的、合理的。 012年，微軟頻頻出現(xiàn)在公眾的視野平板電腦操作系統(tǒng)接軌。一時間移動互聯(lián)領(lǐng)域風(fēng)云突里，首先是聯(lián)合仍然在中國占有高市場變，讓本來就硝煙繚繞的移動互聯(lián)行業(yè)未來的局勢更份額的諾基亞推出了Windows Phone，加難以預(yù)測。 出擊移動互聯(lián)領(lǐng)域，并宣布下半年推出時隔不久，微軟又傳驚人消息：先以超過10億革命性的操作系統(tǒng)Windows 8，讓PC機(jī)和智能手機(jī)、美元的價格強(qiáng)勢收購AOL（美國在線）的800多項技術(shù)專利和其余300多項專利技術(shù)許可，轉(zhuǎn)手又以5.5億美元的價格將其中650項專利和專利申請的使用權(quán)賣給了Facebook，眾說紛紜之中微軟又“火”了一把。 而在大步向前的同時，微軟顯然也沒有忘記從小處、實處切實維護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益。在中國，微軟瞄準(zhǔn)企業(yè)用戶和商家，繼紐曼之后先后起訴了一眾使用盜版軟件的中國企業(yè)，包括上海國美、朝陽百腦匯和嘉興、海寧的多家大中型企業(yè)。 一年之內(nèi)連續(xù)推出Windows Phone和Windows 8，又巨資收購AOL專利，手筆不可謂不大；在中國一個企業(yè)一個企業(yè)的打擊盜版，姿態(tài)不可謂不強(qiáng)悍；然而留心觀察卻不難發(fā)現(xiàn)，這位資本雄厚、惹人忌憚的知識產(chǎn)權(quán)大戶卻鮮少現(xiàn)身當(dāng)今席卷全球的專利大戰(zhàn)。是什么讓 式解決企業(yè)間的糾紛，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。在過去十年中，微軟與其他公司簽訂了1000多份知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議，而僅僅有7次主動提起訴訟的記錄。他認(rèn)為，競爭和訴訟是不可避免的，只有擴(kuò)大企業(yè)間的許可，使得整個專利市場日益開放，才能更好的保護(hù)企業(yè)和消費者的利益。在接下來的采訪中，“許可”這個詞也不斷被提起，幾乎貫穿了微軟的每一個決策。 China IP:今年微軟要推出兩個革命性的產(chǎn)品：Windows 8和Windows Phone 7.5，目前移動互聯(lián)領(lǐng)域的專利糾紛非常多，微軟作為產(chǎn)業(yè)鏈上至關(guān)重要的一環(huán)，是否擔(dān)心潛在的法律糾紛？微軟會怎樣規(guī)避這些潛在的法律風(fēng)險？ 古天安：訴訟在技術(shù)領(lǐng)域中并不是新現(xiàn)象。訴諸法律的目的也是希望保護(hù)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)創(chuàng)新。 但是微軟認(rèn)為單純使用法律手段解決公司在知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛是非常低效率的做法，我們一直致力于通過達(dá)成許可協(xié)議的方式解決糾紛。到目前為止，微軟已經(jīng)和大部分使用安卓系統(tǒng)的智能手機(jī)廠商達(dá)成許可協(xié)議，比如HTC、三星、LG等，這些跟微軟簽定了許可協(xié)議的廠商出產(chǎn)的智能手機(jī)占據(jù)了美國70%的市場份額。 在我們眼中，許可是一種更溫和的做法，可以更好的解決公司之間所存在的問題，同時又不損害消費者利益。而訴諸公堂通常會對消費者造成傷害。此外，漫長的訴訟常常使?fàn)砍镀渲械墓灸嘧闵钕?，讓它們痛失合作的機(jī)會。如果業(yè)界所有的公司都跟微軟一樣采取許可協(xié)議的方式，整個行業(yè)會做得更好。 ChinaIP:現(xiàn)在微軟和諾基亞正合作推出WindowsPhone， 請問微軟有沒有針對與諾基亞的合作采取特殊 古天安：事實上，諾基亞與微軟之間的合作關(guān)系就是典型的設(shè)備制造商和操作系統(tǒng)開發(fā)商之間的合作關(guān)系，只不過我們和諾基亞的合作更加緊密一些，我們并不會針對諾基亞采取特別的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。即使是諾基亞的競爭對手，只要通過許可協(xié)議，也可以使用微軟的專利。反過來也是一樣，諾基亞是世界上幾大手機(jī)專利大戶之一，我們和諾基亞也做了這個方面的談判，保證在手機(jī)專利方面微軟也得到了諾基亞的適當(dāng)授權(quán)。微軟非常贊同采取這樣的許可手段使用知識產(chǎn)權(quán)，我們不僅向外許可專利，也從別的廠商那里獲得專利許可。 China IP:您多次提到了許可，微軟許可的專利是僅僅局限于外圍的一些專利，還是也包括一些核心專利？微軟在對外許可專利使用權(quán)時，是否也要求其他企業(yè)必須同時向微軟授權(quán)其關(guān)鍵專利，進(jìn)行交叉許可？ 古天安2003年，微軟正式宣布改變自己在知識產(chǎn)權(quán)方面的立場，采用許可的方式，用開放的態(tài)度做生意。從那時起，我們已經(jīng)準(zhǔn)備好把微軟所擁有的大部分知識產(chǎn)權(quán)都對外進(jìn)行許可，其中就包括一些核心的專利，如操作系統(tǒng)等一些產(chǎn)品的專利。 但是，也有一些知識產(chǎn)權(quán)我們是不對外許可的。不許可的知識產(chǎn)權(quán)一般是面向消費者的，或是微軟實現(xiàn)差異化的象征，比如用戶界面方面的知識產(chǎn)權(quán)。除此之外微軟認(rèn)為都可以向其他公司許可。另外，微軟還提供一種組合專利許可，即把所有可以向外許可的專利打成一個包，授權(quán)給其他公司使用。至于許可方式則完全由對方選擇，既可以是交叉許可，也可以是單邊許可。如果采用交叉許可的話，對方可以降低成本。 China IP:專利的許可會對整個行業(yè)創(chuàng)新起到怎樣的影響呢？ 古天安：我們現(xiàn)在所處的是一個開放的、創(chuàng)新的世界。在不同的國家，不同的角落，有不同的公司在做著自己的創(chuàng)新，這和三十年前相比可以說是天差地別。舉個例子，三十年前，IBM內(nèi)部會有專門的研發(fā)部門，包辦其產(chǎn)品的各個組成部分。但是，在目前開放性創(chuàng)新的世界中，這種模式不再有效了。就如大家面前的筆記本電腦，是由幾千個不同的軟硬部件組成的，它們的知識產(chǎn)權(quán)由多達(dá)幾十家公司擁有。做技術(shù)的公司要想打造和銷售一款現(xiàn)代化的技術(shù)產(chǎn)品，必須和多家相關(guān)供貨商達(dá)成許可協(xié)議。 從消費者的角度來看，這些許可發(fā)生在幕后，前端的消費者并不知情。產(chǎn)品本身對于消費者來說是可視的，但是消費者無法看到產(chǎn)品成功上市的背后，其實是由許可協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)推動的。 China IP:您曾提到專利的保護(hù)體制需要改進(jìn)，要走向更加開放的狀態(tài)。微軟提倡體制改進(jìn)的目的是什么？這樣的改進(jìn)會不會給某些公司帶來損害？ 古天安：不管是在商界還是法律界，任何一個體系體制都有需要完善的部分。微軟所倡導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)體制改進(jìn)，是采取一種比較審慎的態(tài)度來修改出現(xiàn)了權(quán)利濫用、背離了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)宗旨的地方，而不是把整套體制打破重來。微軟也認(rèn)可，公司有權(quán)從專利上掙取適當(dāng)?shù)睦麧櫋＿^去10年中，微軟在向第三方支付許可費用方面的支出高達(dá)45億美金。我們認(rèn)為對于在技術(shù)領(lǐng)域從業(yè)的公司來說，這是必須付出的成本，就像核電廠必須支付安全和合規(guī)生產(chǎn)方面的成本一樣。 微軟真正擔(dān)心的領(lǐng)域是公司專利和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)交叉的地方?，F(xiàn)在，很多公司積極參與到了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，并承諾標(biāo)準(zhǔn)確立后會以合理的價格將標(biāo)準(zhǔn)中涉及的專利許可給業(yè)內(nèi)公司使用。但是標(biāo)準(zhǔn)真的確立起來的時候，很多公司反悔了，他們想，這個時候可以賺大錢了，就征收超額的使用費，濫用其專利權(quán)。這是微軟真正擔(dān)心的一點。 China IP:您提到，微軟向第三方支付的許可費是45億美金，那么能否透露一下微軟所獲得的專利使用費呢？ 古天安：具體的數(shù)字微軟是不對外公布的，但我 需要獲得使用許可，而另外一些專利，我們則認(rèn)為有必要直接購買和持有。 微軟一直以來都在跟蹤并且觀察AOL的專利組合，這個專利組合中，有一些專利對于微軟的業(yè)務(wù)發(fā)展非常重要。我們購買AOL的專利，主要有兩個目標(biāo)，一是保證微軟能夠合法獲得AOL所有的專利使用許可——不僅是AOL對外銷售的專利，還包括AOL決定要保留的那10%的專利。因為微軟擔(dān)心AOL手中持有的和出售的專利最終會轉(zhuǎn)讓給其他公司，從而引發(fā)針對微軟的法律訴訟。二是我們希望在保留一部分AOL專利所有權(quán)的同時，收回一半以上的收購成本。 從微軟打算購買AOL專利組合開始，微軟就已經(jīng)做好了相關(guān)的計劃，就是會保留所購買的專利組合中的一小部分，轉(zhuǎn)售其余的大部分。但是，即使我們是轉(zhuǎn)賣出去的AOL專利，我們?nèi)匀粨碛羞@些專利的許可權(quán)。